如果我做一个水杯，和腾讯的qq形象是一样的。是否侵权？
1.乙方未申请专利的，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款和第五十六条第二款的规定:
第11条第2款:
外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售或者进口其专利产品。
第五十六条第二款:
外观设计专利权的保护范围以图片或者照片所示的外观设计专利产品为准。
可以依据专利法起诉对方侵权。
第二，如你所说，B模仿了A的设计，申请了专利，并获得了授权。这是因为我国的外貌审查制度实行的是初审制度，即不搜查。只要符合外观申请的一些具体规定和审查标准，就会是首选。当然，是否真正具有专利效力，还要看是否与在先合法权利相冲突。
根据专利法第二十三条:
第二十三条。被授予专利权的外观设计应当不同于或者近似于申请日以前已经在国内外出版物上公开发表或者在中国公开使用的外观设计，并且不得与他人先前取得的合法权利相冲突。
那么如果B的申请日在A之后，对A的外观设计进行了极大的模仿，那么根据专利法第二十三条的规定，可以宣告B的专利无效。
外观设计侵权的判定
一般来说，判定外观设计专利侵权有几种方法:直接比较法
直接比较法包括两个方面。首先，将被控侵权产品直接与专利的图片或照片进行对比。采取这种方法时，要特别注意视觉效果不佳，尤其是带有笔画的专利图片与产品的视觉效果有差异。这些图片的视觉效果差异不能视为本专利与被控侵权产品的差异。二是将专利权人或者被许可人生产的外观设计专利产品与被控侵权产品直接进行比较。这种比较效果最好，也最容易判断是否相同或相似。但是应当注意专利权人或者被许可人生产的产品是否与专利申请时的图片或者照片完全相同。很多企业申请专利后，不断改进产品设计，实际生产出来的产品往往与申请专利时有些出入。因此，在直接对比产品时，要从专利文件中剔除差异或变化，因为外观设计的专利保护范围是以申请批准文件中的图片或照片为准的。
交叉对比法
交叉对比法一般更适合与知名公共产品密切相关的外观设计专利。现实生活中，很多产品设计师总是在现有的众所周知的公共产品的基础上设计产品。当几个人或几个企业参照一个产品进行新的创新设计时，后来设计的产品总是或多或少与先前已知的公共产品相同或相似。在这种情况下，我们要做一个交叉对比，来判断别人的产品是否构成侵权。具体方法是先将被控侵权产品与已知公开产品进行对比，再与专利产品进行对比。如果被控侵权产品更接近专利产品，一般构成侵权，如果更接近已知公共产品，则不构成侵权。通过这种交叉比较，可以消除知名公共产品造成的雷同。否则对被控侵权人不公平，很可能将非专利权人的设计范围变相扩大到其保护范围。
透视对比方法
视角比较是指从不同角度比较专利与被控侵权产品的异同。外观专利的视图通常有六个面。如果对称的另一边也一样，可以省略一边，实际使用中不容易看到的底部或背面也可以省略。所以有的图可能只有四面或者五面。比较差异时，要先看正视图，再比较侧视图或俯视图。一般很多产品俯视和仰视都不是很重要，但是对于较小的产品，比如玩具手枪，所有的视图都很容易看到，而且往往没有主人，所以要从各个角度综合判断它们的异同。
对于一些透明或半透明的产品，也要注意透明状态下的视觉效果。外观和形状都是一样的，但是另一个产品采用的全透明设计的视觉效果可能会有很大的不同，导致两个形状相同的产品很难混淆和区分，所以这个时候不容易做出相同的判断。
还要注意一些产品在使用中各种变化状态的视觉对比效果，不能仅凭一种状态下的近似来判断侵权。
另外，也可以从外观设计的设计点进行对比，往往是独特的创新。设计要点相同或者近似，但其余没有明显区别的，应当认定为侵权。
在判断一件外观设计产品是否侵权时，要从多个角度进行观察和比较，最终综合判断是否相同或相似。
外观设计专利侵权判定中普通消费者的认定
摘要:在判断外观设计专利侵权的过程中，侵权视角的确立对侵权的认定具有重要意义。笔者认为，在判定外观设计侵权时，应从普通消费者的角度出发，普通消费者在判定外观设计侵权时应有其特定的含义，与一般意义上的含义不同。
关键词:普通消费者，设计，侵权
在判断外观设计专利侵权的过程中，从什么样的人的角度判断被控侵权产品是否与外观设计专利相同或相似，是一个非常重要的问题。角度不同，会导致不同的判断结果。因此，侵权视角的确定是被控侵权人和外观设计专利权人都非常关心的问题。
一，建立普通消费者视角的原因
在我国司法实践中，主要倾向于从普通消费者的角度看被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似。从普通消费者的角度判断外观设计专利侵权的方法可以追溯到1871年的戈勒姆公司诉怀特案。在本案中，美国最高法院认为下级法院从一个普通观察者的角度来判断专利侵权是不正确的。本院法官认为，在以专业人士的眼光判断是否相似时，会发现被控侵权产品不可能在每一个细节上都与专利产品一致，专业人士很容易分辨出其中的差异，因此不会发生假冒，这与国会当初立法保护外观设计专利的目的相违背。下级法院通过专业人员的眼睛来确定是否相同或相似，这使得一些外观设计很难得到有效保护。所以相似度的判断应该是以普通观察者的视角。
事实上，从普通消费者的角度来判断侵权行为，可以很好地保护设计权人的权利。一般来说，由于被控侵权的产品很少有与专利完全相同或相似的，如果从专业人士的角度来判断，由于其专业知识水平较高，很容易看出两种产品的区别，那么市场上就不会发生大部分侵权行为。但市场上真正的消费者是普通消费者，而不是专业人士，这样假冒行为就不会在市场上发生，这对外观设计专利权人极为不利。因此，从普通消费者的角度来判断是否相同或相似，才能真正平衡专利权人和公众之间的利益。
第二，普通消费者的决心
当发生侵权纠纷时，人民法院作为普通消费者，在认定被控侵权产品与外观设计专利是否相同或者相似时，主要关注二者的相似性，而不像审查授权时，关注应用设计与已知设计的区别。在侵权判定中，当被控侵权产品混淆消费者视线，使其产生错误并错误购买时，可以认为侵权成立。因此，笔者认为，在判断外观设计专利侵权时，即判断被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或近似时，应以普通消费者的视角为出发点，而不应以外观设计专利所属领域专业技术人员的视角为标准。但是，在确定普通消费者时，我们应该注意以下问题:
首先，要明确普通消费者的真实含义。权威的《美国黑人法律词典》将消费者定义为:“消费者是区别于制造商、批发商和零售商的人，是指购买、使用、保存和处置商品和服务的个人或最终产品的使用者”。《牛津法律词典》也认为，消费者是指“购买、获得和使用各种商品和服务(包括住房)的人”。消费者首先区别于厂商，但在商品交易领域，消费者不同于商人。[2]因此，在市场上，消费者是指不以营利为目的而购买或使用商品的人。至于他们是否购买或使用商品供自己消费或保存或赠送，他们不问。在外观设计专利侵权判定中，此类消费者应具备以下特征:
(1)知识水平和认知能力。一般消费者的知识水平和认知能力一般，能识别产品的形状、图案和色彩。他对相同或相似产品的外观设计与设计产品的对比有常识性的理解。
(2)未考虑的因素。一般消费者在购买对比设计产品时，只是把对比设计产品的要素作为鉴别是否是同一产品的因素，不会去关注和区分其他产品所包含的其他要素。他不会去关注和分辨产品没有明显特征的设计部分。设计构思方法、设计师的理念以及产品图案中使用的主题和文字的含义，都不是一般消费者考虑的因素。其次，要确定产品的具体消费群体。普通消费者是指一个消费群体，不同的消费者和用户群体往往对不同领域的产品外观设计有不同的理解和视觉印象。也就是说，并不是所有的产品设计都是由一个群体或者随机的个体来评判的。
[3]在某些情况下，产品的普通消费者是普通大众。比如，对于一个产品，如果任何人都有可能成为它的潜在消费者，那么这些消费者就是大众，没有任何限制。换句话说，产品不太可能在消费者之间进行分配。比如一个水杯，任何人都可能是它的潜在消费者。一般买水杯不需要消费者有专业知识，只需要他们有一般的知识和能力。虽然在现实生活中，有些消费者可能不会直接购买或使用这些产品，但这并不妨碍我们将其列入普通消费者的范围。
[4]然而，对于某些产品来说，产品并不是为了满足普通大众，它只对某些消费者有用。比如一台车床的使用，它的消费者只能是工厂之类的企业。当一个工厂需要购买车床时，工厂肯定会给有一定专业知识的人购买，不会派不懂车床的普通员工去购买。使用时，只能由具有一定车床使用技能的人来操作。所以对于车床这类产品，可以在消费者中划分消费者，不是普通大众，没有任何限制，但是消费者需要有一定的专业知识。这个时候，专业知识的有无决定了谁是合格的消费者。
【5】所以，一旦发生侵权，首先要确认合格的消费者，看这个产品是否对消费者有一定的要求。当这种产品要求消费者具备一定的专业知识时，在确定判断相似度的视角时，应基于专业知识的有无来选择合格的消费者。虽然从他们眼中判断侵权比随机抽取的消费者判断相似度要严格得多，但确实是公平的。因为有些产品的外观设计对于没有专业知识的人来说差别不大，但是对于有一定专业知识的人来说差别就比较大了。当然，在确定是否相同或相似时，还是应该以具有专业知识的普通技术人员的眼光为准。
第三，普通消费者应普遍注意判断。消费者在判断过程中是一般注意还是特别注意，对侵权判断结果也有很大影响。在gorham co .诉white案中，美国最高法院认为，从普通观察者的角度来看，鉴于购买产品时通常给予的关注，被比较的外观设计被认为与专利外观设计基本相同。如果这种相似性欺骗了这样一个观察者，诱使他购买他认为是另一个产品的产品，那么第二个设计就构成了对第一个设计的侵权。[6]也就是说，在美国，只有当观察者得出普遍关注的类似结论时，才能作为侵权判定的依据。
在一般的关注下，普通消费者在区分一个产品的外观时，不会对使用时不容易看到的部件的外观，没有一般美学意义的部件的外观和元素设计留下视觉印象。他不会注意到产品在形状、图案、颜色上的细微变化，他会主要关注设计特征明显的部分。当普通消费者一般注意时，如果消费者不能将被控侵权产品与专利图片或照片中显示的产品区分开来，则说明已经造成了实际的混淆，侵权行为应当成立。
如上所述，在美国和中国的实践中，侵权是否成立都是从普通消费者(美国的普通观察者)的角度来判定的。当普通消费者一般注意时，错误地将一种产品视为另一种产品，这意味着被控侵权产品混淆了消费者的视线，以至于不能区分两者，就可以认定侵权成立。