如何判断发明专利侵权
史上最全面的专利侵权判定原则综述
司法审判原则一直是各国司法实践中的难题。正如德国哲学家莱布尼茨所说，“世界上没有两片完全相同的树叶”，世界上也没有两个完全相同的案件，但这些并不妨碍我们总结案件事实，找出相同类型的社会关系和法律事实，适用相同的审判原则，最终获得相对的司法公正。
由此看来，司法审判原则公正适用的关键在于法律人的主观能动性，同样的职业思维过滤，同样的职业技能处理。
一、全民覆盖原则
普遍适用原则是最基本的原则之一，也是判断专利侵权的首要原则。
所谓普遍覆盖原则(又称覆盖所有技术特征原则或字面侵权原则)，是指被控侵权产品或方法(以下统称被控侵权人)的技术特征与权利要求书中记载的所有技术特征相对应且相同，或者被控侵权人的技术特征在权利要求书中记载的所有技术特征的基础上增加了一些其他技术特征，因此可以认定存在侵权行为。
法律依据:
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的规定》(2001通过，2013、2015分别修订)第十七条第一款、《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条。
缺点:
过于拘泥于权利要求的字面意义和范围，往往无法为专利权人提供有效和充分的法律保护。
第二，对等原则
等同原则起源于美国，已被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认可，是判断专利侵权的一项重要原则，也是法院在判断专利侵权时运用最广泛的原则。有人说这是对全民覆盖原则的修正。
所谓等同原则，是指虽然被控侵权客体的技术特征与权利要求书中记载的所有必要技术特征不同，但如果这种不同是非实质性的，前者只是实现了与后者基本相同的功能，通过与后者基本相同的手段达到了基本相同的效果，本领域普通技术人员能够联想到没有创造性劳动的特征，即等同特征，仍然可以认为存在侵权行为。
法律依据:
《中华人民共和国专利法》(2008年修订)第五十九条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的规定》第十七条；《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条。
缺点:
难以统一适用标准导致的权利滥用。
在专利侵权判定中运用等同原则，首先要面对的问题是比较对象的确定，这一过程经历了从整体比较到逐个技术特征比较的过程。关于对比对象理论，学术界主要有两种观点:整体等同论和全部技术特征论。
1.全球等效理论
整体等同理论是指在判断等同侵权时，被控侵权人与专利技术方案整体上是否等同。
2.所有技术特征理论
所有技术特征也被称为元素。
元素)，重点对权利要求中的各个技术要素进行对比分析。该理论认为独立权利要求中的所有技术特征都不能被忽略。如果被控侵权的某些要素与权利中记载的相应技术特征不同，但其功能、手段、效果基本相同，则可以判定为等同侵权。
所有技术特征理论比整体等同理论更加严格，避免了权利要求扩大解释带来的不确定性，从而提高了等同侵权判定的可操作性。美国和EPC都采用技术特征等同理论。在我国司法实践中，如“颅内血肿粉碎穿刺针”专利侵权纠纷案一审法院采用了整体等同原则，而二审法院则纠正了一审法院的做法，采用了全部技术特征理论。
第三，禁止反言原则
禁止反言原则起源于英国的衡平法，并逐渐被普通法所吸收，成为当事人在诉讼等对抗性法律程序中应当遵循的一项重要原则。
禁止反言的广义解释原则是指技术方案自公布之日起，无论是在权利设立过程中，还是在权利设立后的权利维护和侵权诉讼中，都不允许对其内容作出不一致和不同的解释。狭义解释，禁止反言原则是指专利权人在专利的批准、撤销或者无效宣告过程中，通过书面声明或者修改专利文件的方式，作出限制专利权利要求保护范围或者部分放弃保护的承诺，并由此取得专利权。在专利侵权诉讼中，法院在适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已经限制、排除或者放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。
禁止反言原则被认为是对等同原则的重要限制。当等同原则与禁止反言原则发生冲突时，即原告主张适用等同原则确定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反言原则确定自己不侵犯其专利权时，应首先适用禁止反言原则。
法律依据:
438+00+0 2065年6月65日施行的《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条:
专利申请人或者专利权人在专利授权或者无效宣告程序中通过修改权利要求书或者说明书或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在专利侵权纠纷案件中将其纳入专利保护范围的，人民法院不予支持。
第四，捐赠原则
美国是第一个应用捐赠原则的国家。在美国最高法院1881审理的经典案例“米勒诉布拉斯公司”中，专利权人在说明书中公开了两个灯具的结构，但仅请求保护其中一个。十几年后，专利权人发现另一种结构更好，于是想通过再发程序寻求对这种结构的保护。美国最高法院没有支持专利权人的请求。法院在判决书中指出，“如果某一装置需要保护，但从专利表面明显的其他装置不需要保护，从法律角度来看，不需要保护的将捐赠给公众，除非其及时请求重新发布，并证明其他装置不请求保护完全是出于疏忽、意外或错误。”
法律依据:
2010年6月10日起施行的《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:在专利侵权纠纷案件中，权利人将其纳入专利保护范围的，对仅在说明书或者附图中有所描述但未记载在权利要求中的技术方案，人民法院不予支持。
缺点:
目前，由于法学理论和司法实践的双重不足，该原则在我国的司法实践十分困难。
五、优先购买权原则
优先购买权原则，即先抗辩权，来源于法律的公平原则。
法律依据:
专利法第六十九条:在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者为制造、使用作了必要的准备，并且仅在原范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
在当今的专利侵权纠纷中，被控侵权人往往以先用权作为抗辩理由。因此，先占原则的适用有严格的条件。
时间因素:
第一人成功开发的争议技术成果以及准备实施该技术成果的行为，应当在专利权人提出专利申请日之前。
来源因素:
有争议的技术成果应当是自己独立研发或者通过其他合法途径获得的。
使用范围因素:
预聘人员对技术成果的继续使用应在原范围内进行，不得扩大使用范围。所谓“原始范围”，包括“使用”大赛技术成果的范围和使用大赛技术成果的“必要准备”的范围两部分。
六、实施已知现有技术不侵权原则
实行已知现有技术不侵权原则，即已知现有技术抗辩和已知现有技术抗辩权利，是我国2008年修改专利法时新增加的制度。“现有技术”是指申请日以前国内外公众已知的技术。
在判断被控侵权技术是否“属于”现有技术时，一般采用类似于专利授权中的新颖性判断原则。首先，应当适用新颖性单独对比的原则，不允许将几种现有技术结合起来进行对比。如果一项现有技术与被控侵权技术完全一致，则现有技术抗辩成立。其次，如果被控侵权技术与现有技术存在差异，但该差异仅是“直接替换常用手段(如用螺钉替换螺栓)”或“技术领域的公知常识”，则现有技术抗辩也应视为成立。
现有技术抗辩的举证责任应由提出抗辩的一方承担。出版的，当事人应当提供有明确出版时间的出版物；对于用途的公开，当事人可以通过公证等方式证明相关现有技术的技术特征和公开时间。总之，辩护人不仅要证明现有技术的特征与被控侵权技术的特征相同，还要证明相关的现有技术是在专利申请日之前发表的。
法律依据:
2008年修订的《专利法》第六十二条:在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成专利侵权。
七、妥协原则
折衷原则是对发明和实用新型专利保护范围的解释原则。世界上有两种有代表性的理解和解释权利要求或确定专利保护范围的方法。一个是以德国为代表的中心极限体系，一个是以英美为代表的外围极限体系。中心限制制度对公众不公平，而外围限制制度不利于保护专利权人。为了弥补上述两种方法的不足，世界上许多国家，包括采用中心限制制度的德国和采用外围限制制度的美国，都转向了折衷原则。
法律依据:
专利法第五十九条第一款:发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，可以用说明书和附图说明权利要求的内容。
北京市高级人民法院《认定专利侵权指南》第七条明确规定了折衷原则:在解释权利要求时，以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书和附图、现有技术、专利对现有技术的贡献等因素合理确定专利保护范围；专利保护范围既不能拘泥于权利要求的字面意思，也不能扩展到本领域普通技术人员在专利申请日之前阅读说明书和附图就能联想到的内容。
八、劣质发明的原则
所谓劣后发明，是指:“被控对象以简单的技术特征代替专利技术的个别必要技术特征，并使用其他必要技术特征实施，基本能够实现专利技术的发明目的，但在一定程度上造成专利技术方案劣化，降低其技术效果。”
随着侵权方式的日益多样化，了解劣质发明，明确法律适用非常重要。美国和英国对劣质发明是否构成侵权的态度截然相反，我国专利法理论和司法实践中也存在争议和不同意见。其中，主张劣质发明不构成侵权的理由主要有:专利权人在申请专利时，希望使自己的专利保护范围尽可能大，同时能够顺利通过审查；或者保证专利权以后不会被宣告无效。一般专利权人会把效果好的技术方案写进权利要求，效果差的技术方案就放弃了。但在判断侵权时，主张对专利权人放弃的较差技术方案给予法律保护，显然是不合理的。而且效果不好的技术方案可以通过市场淘汰，应该适用市场的规律，不能以判定侵权来封杀，对公众也不公平。目前北京市高级人民法院发布的《专利侵权审判指南》明确支持劣质发明不构成侵权。显然，至少在北京，这个原则是适用的。
法律依据:
北京市高级人民法院2013公布的《专利侵权判定指南》第117条:被控侵权技术方案省略权利要求中的个别技术特征或者用简单或者低级的技术特征代替权利要求中相应的技术特征，放弃或者显著降低权利要求中技术特征对应的性能和效果形成劣化技术方案的，不构成专利侵权。
接下来要介绍的冗余指定原理和反向等价原理，一个正在离去，一个尚未到来！
九、多余指定原则
最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》第二次修改，将第十七条第一款中的专利保护范围由“必要的技术特征和等同特征”改为“所有的技术特征和等同特征”。这不仅符合2009年颁布实施的《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的普遍覆盖原则，而且被认为是司法实践中重复指定原则的终结。
多余指定原则又称为“排除不必要技术特征的原则”。其基本含义是，在解释独立权利要求和确定专利保护范围时，省略独立权利要求中记载的明显的附加技术特征(即冗余特征)，仅通过独立权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，判断被控侵权客体(产品或方法)是否涵盖专利保护范围。如果被告的被控侵权客体不包含这一冗余特征，仍可认定被告侵权。
对于专利侵权的认定是否应当适用该原则，世界各国众说纷纭。英国法院认可这一原则，但认为在适用这一原则时，法院必须权衡这一特征在权利要求中的作用，并推断作者在权利要求中加入这一技术特征的意图。经过多年的模棱两可和摇摆不定，美国终于在希尔顿案中明确否定了这一原则。
目前，重复指定原则在我国专利司法审判中已不再适用。因此，专利申请人在撰写发明专利和实用新型专利的权利要求时，应当根据现有技术的具体情况合理确定专利保护范围，避免将不必要的技术特征写入独立权利要求，以获得更好的授权前景。
X.反向等效原理
反向等同原则，又称反向等同原则，在我国尚未确立，但随着科技和法律的发展，这一原则在法学理论和司法实践领域逐渐受到重视。
所谓反向等同原则，是指当被控侵权人再现专利权利要求中记载的全部技术特征时，如果被控侵权人与该专利技术相比发生了根本性的变化，以不同于该专利技术本质的方式实现了与该专利技术相同或者基本相同的功能或者效果，则不应视为侵权。
反向等同原则是在美国司法实践中确立的，最早见于美国最高法院裁定的西屋诉博伊登动力制动器案。
公司的案子。在这个案例中，法院认为Boyden的设备属于西屋公司专利的字面范围，但即使如此，法院拒绝确定侵权成立。"...即使被控侵权客体不在权利要求的字面范围内，侵权指控仍可能成立，反之亦然。专利权人能够证明被控侵权行为属于权利要求的字面范围，但如果被控侵权行为在原则上发生了重大变化，使得专利权利要求的字面范围与专利权人的实际发明不符，则被控侵权行为不属于专利权的保护范围，不侵犯专利权。”这一表述也成为反向对等原则的最初原型。
以纳米技术为例。康奈尔大学的研究人员开发了一种“纳米吉他”。这把吉他的琴弦是用激光绘制的，宽度只有100原子左右，可以产生比人类听觉频率高17倍的音色。如果在此之前就有一件普通的六弦琴，并且其权利要求非常广泛，乐器尺寸不受限制，权利人很可能会主张上述“纳米吉他”与其产品等同，换句话说，使用纳米技术的技术方案很可能与传统的类似技术方案形成字面上的等同。但实际上这是完全不同的技术方案。纳米级的仪器有着不可思议的微观尺寸，其电子结构、导电性、灵敏度、熔点、机械性能都明显不同于以前的同类产品。可见，随着科技的进步，反向等效原则的应用可能并不遥远。