网络法相关问题
人类已经进入21世纪的信息和网络，这是从原子到比特的变化。计算机和通信技术的融合发展引起了人类社会的变化，这种变化反映在商事法律制度上，即电子商务法的形成和发展。
从技术上讲，电子商务是商业交易的媒介变革，即电子信息取代了传统的书面形式。表面上看，充其量是商业交易中媒介形式的变化。然而，这一小小的变化却带来了一场广泛而深刻的革命，所有的交易形式都不可避免地发生了演变。从要约、承诺的作出到合同的履行，都变成了全新的；从公司成立到清算，从证券发行到上市交易，甚至票据和货币的流通，都会发生前所未有的变化。
电子商务迅速取代传统交易手段的动力首先在于经济方面。每笔交易单据的处理成本下降了很多倍，速度却提高了好几倍。这是企业和消费者采用电子商务的根本。虽然电子商务在形式上抛弃了纸质手段，但从本质上来说，它仍然并且必须维护千百年来人们在书面交易中形成的法律价值观。由于是以书面形式形成的，当事人之间的风险分担和证据提供的方式已经深入人心，形成了特定的公平观念。因此，为了吸引消费者加入这个新兴市场，无论是技术开发商还是供应商，或者立法者和法官，仅仅从电子商务的速度入手是不够的，还要考虑如何使其与传统的法律价值相衔接。于是，技术上出现了电子信息回执通知、电子签名、电子认证等功能。与此同时，在相关法律制度中，出现了以数据电信取代书面概念、以电子签名取代手写签名、以电子认证取代传统鉴定方式等法律手段。这些抽象了书面交易形式的基本法律功能，在电子交易形式中找出价值相近的技术和法律手段，重新组合后调整电子商务关系，形成法律领域，即所谓的电子商务法。
本文拟就电子商务法的概念、调整对象、特征、原则等基本问题进行初步探讨，以期引起更多的关注，促进电子商务法的研究。
一，电子商务法律的现实性及其意义
1.电子商务法的现实性
电子商务法这一新的法律领域的发展至少可以从以下几个方面来描述。
第一，从实证角度看，近年来，世界上许多国家和国际组织制定了大量调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。
就国际组织而言。联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)主持制定了一系列规范国际电子商务活动的法律文件，主要包括:《计算机记录法律价值报告》；《电子资金划拨示范法》、《电子商务示范法》(以下简称《示范法》)和《电子商务示范法实施指南》；和贸易法委员会正在起草的电子签字统一规则。这些法律文件是世界各国电子商务立法经验的总结，反过来指导各国电子商务的法律实践。此外，欧盟委员会在1997中提出了欧洲电子商务行动计划，为规范欧洲电子商务活动建立了框架。1998颁布了《信息社会服务透明机制指令》。1999通过了关于建立电子签名法律框架的指令。
从美洲国家的角度来看。1995颁布的《犹他州数字签名法案》是第一部全面确立美国乃至全球电子商务运作的法律文件。目前，美国已有45个州制定了电子商务相关法律。此外，美国统一州法全国委员会也于7月通过了《统一电子交易法》，1999，由各州立法采用。2000年6月，克林顿签署了《国际和州际电子签名法案》，该法案获得国会两院一致通过，标志着美国电子商务立法走上了联邦统一的道路。加拿大、阿根廷等国家都颁布了电子商务法。
就欧洲而言，俄罗斯联邦也是世界上最早颁布电子商务法律的国家之一。1995年1月，颁布了《俄罗斯联邦信息法》，以规范所有电子信息的生成、存储、处理和获取。该法赋予通过电子签名认证、通过自动信息和通信系统传输和储存的电子信息文件以法律效力。它还规定，电子签名的认证权必须获得许可。与此法相适应，该国联邦市场安全委员会也在1997中发布了《信息存储标准暂行要求》，专门规定了交易的安全标准。1997年8月，德国颁布了《信息与通信服务法》，包括《通信服务使用法》、《通信服务个人信息保护法》、《电子签名法》、《刑法典修正案》、《行政违法修正案》、《禁止向未成年人传播不道德出版物修正案》、《著作权法修正案》、《价格标示法修正案》。可以说，德国为了实施其电子商务法，调整了整个法律体系。意大利于1997年颁布了意大利数字签名法。为实施该法，1998和1999年分别颁布了总统令，并制定了《数字签名技术规则》。从亚洲来看，中国周边很多国家都制定了电子商务法。早在90年代中期，马来西亚就提出了建设“信息走廊”的计划，并于1997颁布了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年，韩国也制定了全面的电子商务基本法。然后在1998年，新加坡正式制定颁布了《新加坡电子交易法》，在1999年制定了《新加坡电子交易(认证机构)规则》和《新加坡认证机构安全政策》。印度于1998年颁布了《电子商务支持法》。菲律宾也于2000年颁布了《电子商务法》。日本的电子签名与认证法将于2006年4月生效5438+0。泰国的电子商务法也在制定中。
为了适应电子商务的发展，中国也采取了一些法律措施。例如，新颁布的《合同法》在合同的正式条款中增加了“数据电文”这一新的电子交易形式。又如我国《专利法实施条例》规定，专利申请可以采用电子通信方式提出，以适应国际趋势。然而，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进度还有待加快。从电子商务的专门立法来看，我国除了《NPC人大代表议案》之外，还没有正式的法律文件。可喜的是，广东、上海、海南等地的电子商务地方立法起草工作正在积极进行，即将出台的地方法规或许能为国家立法提供一些经验。此外，中国香港特别行政区于2000年6月5438+10月颁布了《电子交易条例》。中国台湾省从65438至0999起草了《电子签名条例》，该条例于2000年3月通过了第一次审查。
据不完全统计，世界上至少有40多个国家和地区制定并颁布了实质上的电子商务法。更多的国家和地区正在酝酿、起草和审议电子商务法。
其次，从电子商务法的研究来看。自20世纪80年代以来，世界上许多国家的法律学者开始讨论电子商务法，尽管当时它还不叫电子商务法。根据我掌握的资料，上世纪80年代初，在意大利佛罗伦萨举办了一个名为“逻辑、信息技术与法律”的研讨会。会议发表了两篇精选论文，其中重点讨论了与电子商务法密切相关的计算机记录的证据法效力问题。国际上专门发表电子商务法研究文章的学术期刊至少有30余种。比如美国的约翰。马歇尔计算机与信息法杂志(约翰·马歇尔计算机与法律杂志；信息法)、欧洲通信法、EDI法律评论等。，都是专门发表电子商务法论文的学术论坛。目前，世界各国研究电子商务法的学术会议和期刊层出不穷。至于综合性法学杂志开设的关于电子商务法的专著和专栏，或者发表的关于电子商务法的论文，更是数不胜数。
再次，电子商务法司法实践中积累了一些案例。例如，在其官方出版物《法律周刊》中，美国内政部专门设立了电子商务法项目，其中包括联邦和州的电子商务法律文件和案例报告。此外，值得一提的是，目前互联网上专门介绍和讨论电子商务及其法律问题的网站数量已经达到令人目不暇接的程度。电子网络不仅催生了电子商务法，也促进了电子商务法的研究。
总之，电子商务法的存在和快速发展是不争的事实。这一全球性的立法现象充分体现了电子商务法在调整国家间和世界范围内电子商务活动中的重要作用。同时，也为法律界提供了一个不可回避的研究课题。
2.电子商务法简述。
从笔者所涉猎的国内外法律文献和著作来看，目前还没有人对电子商务法的概念进行界定。由于电子商务活动的快速发展，人们对它的理解需要一个过程，每个人的视角都不一样。所以很难想象一个普遍接受的定义，至少在目前电子商务法还处于起步阶段的时候，这种可能性很小。笔者无意创造一个完美的电子商务法定义，但出于写作需要，不得不做出相对合理的解释。
(1)广义电子商务法
广义的电子商务法对应于广义的电子商务概念，包括规范通过数据电信手段进行的商业活动的所有法律规范。其内容极其丰富，至少可以分为调整作为交易形式的电子商务和调整作为交易内容的电子信息两大类。前者如《联合国电子商务示范法》(又称狭义电子商务法)，后者更是数不胜数，如《联合国国际贸易委员会电子资金传输法》和《美国统一计算机信息交易法》。需要指出的是，电子商务的形式规范与以电子信息为内容的实体规范之间的关系就如同行政程序法与行政法一样。形式规范可以由一部法典或法律来制定，而实体规范由于涉及面广，无法由一部统一的法典或单行法来涵盖，只能以单独的法律、法规甚至判例的形式出现，也可能被整合到其他部门法的规范中。虽然，电子商务法的广义概念有时在应用中很受欢迎和方便，特别是当涉及到将电子商务法作为一个法律群体来称呼时，它似乎很容易使用。然而，在具体的立法和司法中却难以运用。一方面不可能制定一部调整对象如此广泛的电子商务法，同时也不可能将如此宽泛的电子商务法适用于一个具体案例。
(2)狭义的电子商务法
如果分析联合国和世界其他国家以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容，有明显的* * *，即它们所解决的问题集中在计算机网络通信记录和电子签名有效性的确认、电子认证技术及其安全标准的选择、认证机构的设立及其权利义务等方面。这些本质上都是解决电子商务交易操作流程的规范。因此，从便于立法和研究的角度出发，有理由认为电子商务法是调整以数据电信为交易手段而形成的交易形式所引起的商事关系的规范体系。需要指出的是，虽然本文主要是从狭义的电子商务法的角度来讨论这个问题，但涉及到电子商务法时，一般是指这个意义上的概念。但由于电子商务法有广义和狭义之分，当我们遇到电子商务法这个术语时，要注意区分其语境，理解和使用，不能一概而论。
二、电子商务法的调整对象和范围
(1)调整对象
任何法律部门或法律领域都以一定的社会关系为其调整对象。作为一种新的商事法律制度，电子商务法也不例外。当口头和传统书面是商事交易的主要手段时，交易形式问题并没有成为商法独立的调整对象，而是由程序法中的证据制度来解决，而这些规范只有在当事人对此类问题产生争议，无法自行处理并提交法院或仲裁机构时才适用。因为在口头和传统书面条件下，交易形式的问题相对简单，当事人之间因选择交易形式而产生的权利义务一目了然，不需要专门的法律来调整。然而，随着电子计算和通信技术的发展及其广泛的商业应用，商业交易的形式变得越来越多样和复杂，已经到了必须用专门的法律规范来调整的地步。私法之所以调整这种因使用数据电信而产生的商事关系，是因为现代商事交易手段的使用已经形成了大多数重要商事关系不可分割的一部分。无论是证券交易、票据流通、公司运营，还是银行、保险、投资等行业，都根本离不开数据、电信等手段来产生实体交易的法律关系。特别是随着互联网的广泛应用，即使没有专门的电子商务法进行规制，也可能严重阻碍商事关系的发展。也就是说，电子交易的形式关系已经成为法律必须调整的重要社会关系。这是电子商务法产生的重要原因之一。
通常，人们在描述某个法律部门或领域的概念时，往往不可避免地会提到它的具体对象。事实上，在解释电子商务法的基本含义时，已经涉及到电子商务法的调整对象。本文认为，电子商务法是调整以交易形式为交易手段的商事关系的规范体系。也就是说，以数据和电信形成的交易形式为内容的商事关系是电子商务法的调整对象。
数据电信原本是计算机通信中的一个技术术语，单纯是电子信息的总称，但在电子商务法中有特定的含义。贸易法委员会在《示范法》中给出的(数据电文)的定义是:“就本法而言，(a)数据电信系指通过电子手段、光学手段或类似手段生成、接收或储存的信息，包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真”。当数据电信作为交易手段，即无纸化形式时，一般应由电子商务法调整。
电子商务是一个内涵丰富、外延广泛的概念，狭义的电子商务法的任务是为电子通信技术的顺利运行建立一个法律平台，即从法律上为各种通信技术在商业交易中的运用创造一个环境。本质上是电子网络精神的法律实现。
从广义上讲，电子资金传输和电子证券交易都属于电子商务关系，但这些具体的商业交易关系不仅受狭义的电子商务法调整，也属于证券法和金融法的调整范围。因为这种关系中的数据电信不仅作为交易手段，而且作为证券、货币等交易对象，即作为交易内容。
电子商务法是商法在计算和通信环境下的发展，是商法的新表现形式。它必然以商事关系为其调整对象，但这种商事关系具有以下特征:
第一，是以数据和电信为交易手段的商业关系。也就是说，一切以口头或传统书面形式进行的商事关系，都不属于电子商务法的调整范围。
第二，商事关系是利用交易手段引起的，一般不直接涉及交易手段的实质性条款。因为交易手段只是交易行为构成中的表意部分，而不是法律行为中的意思本身，也不作为交易的标的物。
第三，商事关系不是直接以交易的对象为其权利义务，而是以交易的形式为其内容，即适用交易形式而产生的权利义务关系。例如承认电子签名、保管私人钥匙的责任等。，都属于这一类。
需要注意的是，任何分类都是相对的。当数据电信既是交易手段又是交易内容时，确定这种狭义的电子商务法的调整对象是不准确的，甚至是尴尬的。在这一点上，电子商务交易中的对象和手段似乎整合在数据电信中。即使在这种特殊情况下，狭义电子商务法的概念仍然是有用的，因为作为交易手段的数据电信的标准方法不同于作为交易对象的电子信息的标准体系。
2、电子商务法的适用范围
(1)从交易手段来看，
电子商务法的适用范围是通过数据和电信进行的无纸商务活动，换言之，仅以口头或传统书面形式进行的商务活动不在电子商务法的调整范围之内。随着电子通信技术的发展创新和电子商务活动的多元化发展，电子商务法的适用范围将越来越广。
《贸易法委员会示范法》第1条规定:"本法适用于商务活动中使用的以数据电文形式出现的任何类型的信息"。他在其《示范法实施指南》中解释说，电子商务是一种“无纸”贸易形式，即电子商务法适用于“无纸”贸易关系。然而，无纸化是相对于基于纸张的交易活动而言的。如果说电子商务活动是以有无纸张来判断的，那么口头交易就是无纸化的。这种划分方法虽然生动清晰，但不够严谨。用数据电信来解释电子商务法的适用范围更为恰当。美国《统一电子交易法》第3 (a)条规定:“《韩国电子商务基本法》第3条规定:“本法适用于所有交易或使用电子信息进行的交易”。数据电信只是电子信息、电子记录、电子签名的一个上位概念。
(2)从行为主体来说。
一般来说，电子商务法作为商法的一个分支，应当调整平等主体的当事人之间的交易关系。无论是商人(商事主体)之间的电子商务关系，还是商人与非商人(通常是消费者)之间的电子商务关系，都应属于电子商务法的适用范围。目前商人之间的电商关系比较普遍，这是因为这类主体占有电商资源的时间比较早，也比较多。所以相关的“EDI协议”等等都是为他们量身定做的。然而，随着电子商务应用的日益普及，商人和非商人之间会有大量的电子商务交易。鉴于这种关系，电子商务法可能会考虑到消费者保护问题。事实上，欧盟和韩国在其电子商务法律中对这一问题给予了充分的重视。
商人与政府之间的经营管理活动是否属于电子商务法的适用范围，值得思考。美国很多州的电子商务法都将这部分关系纳入了电子商务法的范围，而联合国国际贸易委员会的示范法则明显将这类活动排除在电子商务法的范围之外。从商品交易法的角度来看，这些商业经营活动不属于典型的电子商务交易活动，应置于其他法律部门之下进行调整。当然，这并不意味着不能在同一部电子商务法中规定。相反，为了立法和执法的方便，很可能在同一部法律中规定两类不同性质的法律规范，这在现代立法中并不少见。但是，理论上，两者的性质应该是有区别的。
三、电子商务法的特点
电子商务法本质上是21世纪的商人法，具有以下两个基本特征:一是以商人的贸易惯例为标准；其次，它具有跨越任何国界和地区的全球化的天然特征。而这两点恰恰是《商人法》的特点。
就电子商务法的行业公约而言，它指的是通常的法律，不可能为其规定非常具体的行为规范。因为电子商务领域的业务标准会随着通信计算技术的发展而不断更新升级，所以只制定过于死板的条款是可行的，这只能阻碍其发展，以行业内的通行做法作为其行为的规范。民法可能会对人的行为能力设定一个几十年甚至上百年的标准，比如完全行为能力人的年龄标准，就是这样。公司法可能规定某一类公司的设立条件几年甚至十几年不变。就拿我国公司法中的注册资本为例，这是十年一贯制。而这些精准的、长期固化的规范，是电子商务法不可想象的。摩尔定理告诉人们，计算技术的发展是，每18个月，它的性能会翻倍，而它的价格会减半。与那些“刚性方法”相比，电子商务法应该是“柔性的”，是随着通信计算技术和电子商务业务的发展而不断更新的规范。当然，在当代和未来的商法行业标准中，不能将电子商务的行业规则作为唯一的规范来源，国际和国内立法机构也应进行审查，其中应赋予商人一些保护消费者等社会责任。
就电子商务法的全球化特征而言，没有哪一个法律领域像电子商务一样受到规制，是“无节制的”，电子商务设置的一切人为界限都是徒劳的。因此，电子商务法的制定必须符合这一特点。换句话说，电子商务的监管必须为其发展铺平道路，提供全球解决方案。某个国家或地区制定的电子商务法只能算是“局域网”，而理想的“互联网”电子商务法需要在电子商务法的全球“IP/TCP”法律体系中形成和推广。由联合国际贸易委员会制定的示范法和正在起草的电子签名规则就是朝着这个方向的尝试。
作为商法的一个新领域，电子商务法除了具有上述特征外，与其他商事法律制度相比还具有一些具体特征，具体如下:
1，程序化
电子商务法作为交易形式法，是实体法中的程序性规范，主要解决交易的形式问题，一般不直接涉及交易的具体内容。电子交易形式是指当事人使用的特定电子通信手段；交易的内容是交易双方享有的利益，表现为一定的权利和义务。在电子商务中，以数据信息为交易内容(即标的物)的法律问题复杂多样，需要由许多不同的专门法律规范来调整，这是电子商务法所不能胜任的。例如，在电子商务交易中，数据电文可能不仅代表金钱，还可能代表有版权的作品，还可能是提供的咨询信息。一个电子信息是否构成要约或承诺应根据合同法的标准来判断；是否能构成电子货币，要按照金融法来衡量；是否构成名誉损害，应由侵权法界定。但是，电子商务法并没有要求交易中的电子信息代表什么。因此，电子商务法是商事交易中的程序法，调整当事人之间因使用交易形式而产生的权利义务关系，即相关数据电信是否有效；电子签名是否有效，是否符合交易的性质；认证机构有哪些资质，在证书的颁发和管理中应承担哪些责任。这些规范的主要作用是为电子商务的发展提供一个“平台”，将传统纸质环境下形成的法律价值移植到电子商务中。从民商法的角度来看，这些电子商务法律法规都是解决商业意思表示程序的问题，并不直接涉及交易的实体权利义务。至于其交易的内容，不可能用狭义的电子商务法来全面规范，而应该用相应的法律来调整。以美国的《统一电子交易法》为例，全文只有21，主要规定了电子记录、电子签名的特殊性，以及电子合同在电子商务交易环境下的效力、归属和保存。与此同时，美国统一州法委员会也颁布了统一的计算机信息交易法，该法侧重于电子信息交易的实质性内容。这部法律共分九部分，106条，全面规定了以计算机信息为标的物的交易问题，简直就是一部“电子版”的合同法。两者相比，统一电子交易法的程序性更为突出。另外，从联合国国际贸易法委员会的《示范法》和新加坡的《电子交易法》来看，都是以电子商务条件下的交易形式为主。
2、技术
在电子商务法中，很多法律规范都是直接或间接由技术规范演变而来的。例如，在一些国家，由公用钥匙系统生成的数字签名被定义为安全电子签名。由此，公钥的技术规范转化为法律要求，对交易形式和当事人之间权利义务的行使产生了极其重要的影响。此外，如果当事人不遵守网络协议的技术标准，就不可能在开放的环境中进行电子商务交易。因此，技术性特征是电子商务法的重要特征之一。如果从时代背景来看，这是21世纪知识经济的法律反映。技术规范的强制力源于其客观规律性，这是当代自然法的主要来源，理想的经验方法只能接受它，而不能违背它。
3.公开
从民商法原理来看，电子商务法是关于以数据电讯方式表示意思的法律制度，形式多样，仍在发展中。因此，我们必须以开放的态度对待任何技术手段和信息媒体，并建立开放的规范，以便所有有利于电子商务发展的思想和技能都能得到容纳。目前，国际组织和各国在电子商务立法中大量使用开放条款和功能等同条款，其目的是开放社会各方面的资源，促进科学技术的广泛发展及其社会应用。具体体现在三个方面:电子商务法基本定义的开放、基本制度的开放和电子商务法律结构的开放。
4.复杂性
与口头和传统书面形式相比，这一特点是存在的。电子商务交易关系的复杂性源于其技术手段的复杂性和依赖性。它表现在，通常当事人必须在第三方的协助下完成交易活动。比如在合同的订立上，需要网络服务提供商提供接入服务，认证机构提供数字证书。即使在非网络化、点对点的电信商业环境中，交易者也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。也许有些企业可以抛开第三方的传输服务，自己提供通信设施进行交易，但这很可能会增加成本，与商业规律背道而驰。此外，网上合同的履行可能需要第三方的参与以协助履行。比如网上支付往往需要银行的网络服务。这使得电子交易的形式变得复杂。事实上，每一笔电子商务交易都必须建立在多重法律关系存在的基础上，这是传统的口头或书面条件下所不具备的。它需要多方向的法律调整和多学科知识的应用。
另外，如果按照通常商法著作所作的“二元”划分方法，将商事法律规范分为行为法和主体法，那么电子商务法应该属于行为法。但它调整的不是与实体权利义务直接相关的行为，而是交易的形式行为，是实体法中的程序性行为准则。
四、电子商务法的基本原则
1，中立原则
电子商务法的基本目标归结为在电子商务活动中建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法中的必然反映。电子商务不仅是一种新的交易手段，也是一个新的产业。面对其中蕴含的深不可测的巨大利益的诱惑，可以说没有一个企业无动于衷。各种利益集团、技术、利益相关者都想参与其中，在这个无比广阔的舞台上施展才华，谋求便利。其具体参与者包括硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等。但是