如何理解以生产经营为目的的使用行为

问:未经专利权人许可，他人使用厂房外的围栏享有实用新型专利，是否构成侵权？答:专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售或者进口其专利产品，不得使用其专利方法和使用、许诺销售、销售或者进口依照专利方法直接获得的产品。可见，专利法禁止的是以生产经营为目的的使用。回答这个问题的关键在于行为的定性，即行为是否构成法律所禁止的“使用”行为。首先，对专利法意义上的使用行为进行了界定:第一，专利产品的使用行为，是指应用专利产品的技术功能，包括直接使用专利产品获得其能够产生的效果，将专利产品作为其他产品使用，将专利产品作为零部件生产产品。无论如何，使用的核心在于“实现专利产品的技术功能”。第二，发明和实用新型的“使用”必须以生产经营为目的。实践中，属于非商业目的的行为有两种:一种是将相关专利专门用于科学研究和实验；二是公民有个人爱好，需要实施相关专利。关于第二点，仅限于公民个人行为，北京市高级人民法院《关于认定专利侵权若干问题的意见(试行)》第九十四条明确规定:单位未经许可制造或者使用他人专利产品的，非经营目的不能为侵权行为进行抗辩，应当承担侵权责任。同时需要注意的是，经营的目的不是以盈利为目的，与盈利的目的是不同的。甚至单位的消费行为也属于经营行为。再次，根据专利法的规定，不禁止未经专利权人许可使用外观设计专利。之所以作出这种区分，是因为与发明和实用新型相比，保护的对象在性质上有很大不同。发明和实用新型专利保护的客体是技术方案，以产品的技术性能或功能为价值；外观设计的对象是产品的外观，重要的是产品外观带来的赏心悦目的视觉体验。所以大多数情况下，外观设计的使用并不是以生产经营为目的的，这也是为什么不禁止使用外观设计的原因。就护栏而言，公路两侧、高速公路、公路旁桥梁的防护带主要用作护栏网，也可用于机场、港口、码头的安全防护，市政建设中公园、草坪、动物园、湖泊、道路、居民区的隔离防护，宾馆、酒店、超市、娱乐场所的防护装饰产品。可以看出，围栏有两个作用:从实用性来说，起到保护和隔离的作用；从美观上来说，还能起到装饰作用。对于栅栏的实用新型专利，重点是保护其实现保护和隔离的实用功能的技术方案。从以上分析可知，他人只要符合以下两点，就可以构成专利法禁止的“使用”行为:第一，他人使用的目的是实现栅栏的技术功能，即重点是实现隔离、保护等实用新型记载的技术功能；第二，他人的使用不是为了生产经营的目的，即不能是公民个人为了生活需要的使用行为，单位的使用行为不能为非经营目的进行辩护。