专利审查中“权利要求创造性”的认定方法
创造性是授予发明和实用新型专利的必要条件之一，也是专利申请人在实践中需要克服的重要驳回缺陷之一。本文试图结合《专利审查指南》和《欧洲专利公约》中的相关规定，向读者解释专利审查中创造性的认定和评价方法，以及实践中处理创造性的常用方法。
一、我国专利审查中权利要求创造性评价的现状
创造性是专利法第二十二条规定的被授予专利权的发明和实用新型必须具备的三个属性之一。本法将创造性定义为被授予专利权的发明和实用新型。与现有技术相比，应当具有突出的实质性特点和显著的进步。现有技术是指在发明或者实用新型申请日以前国内外公众已知的技术。
中国专利法自1985年4月实施以来，已经修改了三次，但修改后的条款没有一条涉及专利法第二十二条，换句话说，三十年来专利权利要求的创造性规定没有改变；然而，在30年的法律实践过程中，无论是国家知识产权局还是专利申请人，对这部法律都没有一个固定的认识。随着中国专利申请量的逐年快速增长，国家知识产权局作为专利审查部门，对于创造性的评价方法也存在一些不一致的标准，具体如下:
1.1对比文件的适用性
根据现行《专利审查指南》第二部分第四章的规定，在确定与发明创造最接近的现有技术时，应当首先考虑与要求保护的发明技术领域相同或者近似的现有技术；其次，考虑其他领域的现有技术；最接近现有技术的定义是与要求保护的发明的技术领域相同的现有技术，所要解决的技术问题、技术效果或用途是公开的最接近和/或最具技术特征的发明；
从上述规定可以看出，选择最接近的现有技术是评价专利权利要求创造性的关键。如果错误地应用了最接近的现有技术，将直接导致创造性评价失去客观性，得出与其所属技术领域的技术发展趋势不同甚至背道而驰的结论，从而忽略发明对现有技术的贡献。尤其是在确定现有技术与发明所要解决的技术问题是否相同时，由于对比文件中与现有技术最接近的一个或几个技术手段与发明相似，审查员很容易忽略二者所解决的技术问题是否相同。如果这样的对比文件被认为是最接近本发明的现有技术，上述客观性问题将不可避免地出现。
1.2创意评价容易出现的其他问题
在目前的创造性评价中，除了上述对比文件的适用性外，还存在主观技术问题认定、技术特征提取、技术特征概括等问题。具体地，在将最接近的现有技术与发明进行对比的过程中，我们偏离对比文件的实际公开内容，根据发明中的技术手段在对比文件中寻找相应的技术特征，而不是考虑对比文件与发明的技术方案在整体上是否相同。例如，两者在发明目的和技术效果上是否存在差异，对比文件中是否也包含发明不包含的技术特征。这些技术特征与本发明中未包含在对比文件中的技术特征一样，应当作为本发明与对比文件之间的区别技术特征，根据该区别技术特征重新确定的技术问题是否适当。在实践中，为了与本发明的技术特征相对应，甚至已经总结了对比文件中的一些技术手段和技术问题。这种方式无疑主观上扩大了对比文件公开的范围，事实上失去了创造性评价的客观性。
另一方面，根据现行《专利审查指南》第二部分第四章的规定，如果该发明与最接近的现有技术之间的区别技术特征在现有技术中具有启发性，则要求保护的发明对于本领域技术人员来说是显而易见的。是否构成启示包括该区别技术特征是本领域的普通技术手段或者公知常识，或者该区别技术特征被其他对比文件作为现有技术公开。在实践中，在确定与现有技术和发明的区别最接近的技术特征是否作为现有技术被其他对比文件公开时，我们往往简单地将该技术特征与其他对比文件中的一个或几个技术特征进行对比，并考虑其他对比文件中相应的技术特征是否在方案中起到相同的作用。很少考虑其他对比文件与最接近的现有技术的相关性、其他对比文件中的技术特征对最接近的现有技术的适应性、本领域技术人员是否有动机将最接近的现有技术与其他对比文件相结合等因素。
关于该区别技术特征是否为公知常识，根据现行《专利审查指南》第二部分第四章的规定，判断该区别技术特征是否为公知常识有两种情况。一是通过推理说明该区别技术特征属于本领域的常用技术手段，二是提出证据证明该区别技术特征已经在教科书或者工具书中公开。但在实践中，当认为该区别性技术特征是本领域的公知常识时，基本上是以推理的方法作为本领域通常的技术手段来认定该区别性技术特征，很少能出示教科书或工具书等公知常识的证据。与后者的证明方法相比，前者推理方法的客观性明显较弱，容易忽略发明的关键改进点。因此，在目前的专利审查实践中，往往是因为对不同技术特征的评价缺乏客观性，才显得事后诸葛亮。
1.3专利申请人的常见回复策略
对于专利申请人来说，由于检索的主观性和资源的限制，创造性缺陷也是目前实践中常见的缺陷之一。针对创造性不足，一般来说，按照现行《专利审查指南》第二部分第四章规定的三步法对发明的创造性进行分析和讨论，必要时修改权利要求，以区别于最接近的现有技术；
此外，在对比记录组对创造性的评价时，申请人还将对对比文件的实际内容进行确认，并考虑这些内容是否相关，对比文件的技术领域是否与发明相同，对比文件是否可以直接叠加，叠加后是否可以直接形成发明的技术方案，以及它们之间是否存在相互排斥的可能性。然后综合考虑发明是否明显。也就是说，相对于大刀阔斧的创造性评价，专利申请人的创造性答辩策略更注重细节。在当今各种文件满天飞的时代，发明技术方案细节上的差异逐渐成为专利最终能否获得授权的关键因素。
二、欧洲专利组织(EPC)对权利要求创造性的评价机制
《欧洲专利公约》第56条规定，如果一项发明相对于现有技术水平对本领域技术人员来说不是显而易见的，应当认为该发明具有创造性；换句话说，欧洲专利公约规定的创造性侧重于发明对于本领域技术人员是否显而易见，发明是否具有技术进步并不是考虑创造性的必要条件。
在《欧洲专利公约》中，主要采用“问题和解决方案”的方法来认定创造性。此外，技术偏差、文件年代(时间因素)、长期热切的技术需求、商业上的成功、市场竞争对手、简单的解决方案和意想不到的技术效果也是创造性认定的辅助因素。对于“问题及解决方法”，即确定最接近的现有技术，确定发明要解决的客观技术问题，从最接近的现有技术和客观技术问题考虑发明对本领域技术人员是否显而易见；也就是说，欧洲专利组织(EPC)采用的创造性评价方法实际上类似于我国现行审查指南第二部分第四章规定的“三步法”，但我国专利法第二十二条第三款规定的创造性的突出的实质性特点和显著的进步，即发明和技术进步的不可见性，都属于创造性考虑的范围。而且我国现行的审查指南第二部分第四章也规定，在一些发明的技术方案中，意想不到的技术效果能够给发明带来创造性，所以在我国专利的创造性评价中，某种程度上更加注重技术进步。但是，无论是非显而易见的还是与技术进步相结合的，对发明创造性的评价取决于现有技术的公开性。也就是说，检索现有技术对于专利行政诉讼中的专利申请、专利审查、专利无效和创造性认定具有重要意义。
由此可见，无论是欧洲专利组织还是我国现行的专利审查制度，虽然对创造性审查形成了一套完整的审查标准和程序，但在涉及到各个领域的不同技术时，容易掺杂一些主观判断，对创造性审查的标准一致性造成了一定的影响。但是，正如前面提到的中国专利法对创造性的定义，可以看出，创造性本身是一个比较模糊的概念。由于其突出的实质性特点和显著的进步，势必需要更多的司法实践来为创造性评价提供更多的证据，进而完善创造性认定过程中的诸多细节；这使得专利申请、无效宣告和行政诉讼中创造性的认定标准趋于一致。
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