【发明专利申请中的技术秘密保护】专利申请的优势
这样的担忧并非空穴来风。由于我国处于专利保护的初级阶段，虽然相关法律法规基本健全，但短时间内的司法实践还不足以让全社会意识到侵权的巨大风险和将会造成的沉重代价，尚未在全社会形成尊重知识产权的良好氛围。在这种情况下，人们担心不规范的市场行为似乎是正常的。在此，笔者就专利申请中技术秘密的保留问题谈一些看法。
保守技术秘密的意义
客观地说，如果可行的话，在申请发明专利时，需要保守适当的技术秘密。只要采取适当的措施，在一定程度上保守技术秘密，可以大大降低企业的维权成本，使申请人获得一定的维权，而不必因为将某些技术细节公之于众而承受沉重的心理和经济负担。在某些领域，尤其是化学和生物学领域，这种措施尤其重要。因为对于这些领域的产品来说，判断一个产品是否是侵权产品并不容易，申请人进行市场监管势必成本高昂。成功保守技术秘密的专利的一个例子是日本草田株式会社的一项肟醚类化合物除草剂的专利，以该化合物为有效成分的除草剂在中国的商品名为西禾定，也称为那秋净。这项专利的保护期于2002年到期。在该专利的说明书中，没有详细公开该化合物的高纯度制剂的制备方法。由于其成功的技术保留，虽然该专利的保护期已过6年，但仍垄断了中国市场。在1999至2004年期间，国内许多机构和企业试图开发其国内技术，但都失败了。因此，申请人在申请专利时应尽可能采取一些保留措施。
保守技术秘密的风险
但是，申请人必须意识到技术秘密的保留是一把双刃剑。如果处理不当，会给申请人带来损失，甚至申请专利的精力和费用都得不到。
首先，技术保留不当会使申请因公开不充分而无法通过发明申请的实质审查。实质审查是发明专利申请授权的必要程序。专利局审查部自申请日起3年内(优先权日即指优先权日)根据我国专利法的规定审查发明是否符合授权条件，审查合格后才颁发专利证书的程序。专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的描述，以所属领域的技术人员能够实现为准。也就是说，说明书的技术公开应当足以使本领域技术人员在阅读说明书后能够实现所要求保护的发明目的，再现其中给出的试验结果，并达到说明书中要求保护的技术效果。这就是专利申请中充分公开的问题。
在实质审查过程中，审查员有合理理由质疑说明书不符合充分披露要求的，会要求申请人予以澄清。如果申请人没有足够的证据说服审查员，就会导致申请因宣传不够而被拒绝，得不到授权。需要强调的是，由于所有的发明申请在进入实质审查阶段时已经公开，申请人不得对已经公开的内容再次申请专利，而且几乎所有的专利申请在收到第一份实质审查通知书时都已经过了一年的期限，因此，不能以该申请为基础单独申请。这样，一旦专利申请因公开不充分而被驳回，申请人公开的技术只是免费提供给公众，而不能获得回报。
其次，专利法第二十六条第三款也是无效条款。很多情况下，即使说明书中不当保留了技术秘密，审查员也可能在不知情的情况下直接授予专利权。但今后公众(往往是竞争对手)可以根据上述规定向国家知识产权局专利复审委员会提出无效请求。此时，如果说明书确实存在因保留技术秘密而无法实现发明目的的缺陷，复审委员会就会作出专利权无效的决定，导致专利权无效。对于无效专利，视为该专利权自始不存在。例如，国内申请人申请了一种竹纤维生产方法的发明，其权利要求中提到了处理剂的使用，但权利要求和说明书均未披露处理剂是什么。根据说明书中的公开内容，不是所有现有的处理剂都可以用于该方法中。该专利于2005年被他人认定无效，被复审委员会宣布无效。后来该案起诉至北京市一中院和北京市高级人民法院，法院最终维持了复审委员会的决定。因此，公开不充分的专利申请即使被授予专利权，也可能在无效程序中丧失权利。作为申请人，我们应该以此为戒，尽可能避免类似情况的发生。
此外，申请人所掌握的技术秘密可能成为众所周知的公共技术或成为他人的专利。由于人员的流动或竞争对手的不当行为，企业可能会造成保留的技术秘密的泄露，使其成为众所周知的公共技术的一部分。此时，虽然可以依据《反不正当竞争法》追究侵权人的违法行为，但公众可以自由使用进入众所周知领域的技术，企业对其没有约束力。还有一种可能是，他人通过对在先专利技术的研究发现了技术诀窍并对其改进申请了专利，那么在先申请人使用改进技术的权利也将受到限制。
因此，申请人在申请发明专利时，必须权衡利弊，充分把握是否保守技术秘密。
保守技术秘密的策略
在申请具有保密内容的专利时，申请人首先要解决的是查明这些技术是否适合保存。这可以从以下几个方面考虑。第一，保留的对象要限定在不易被发现或者不易被注意到的内容。对于一些很关键但容易被探索的内容，或者对探索方向明显重要的内容，最好不要当作技术秘密来对待，因为一旦技术被别人掌握，很可能会让自己处于劣势。最好把技术的内容保持得非常详细，而不是技术方案的主要内容。比如，对于某种成分的合成物，每种成分的比例无疑是技术人员探索的重点，所以这方面的技术通常很难掩盖。如果存在能促进组合物性能的辅助成分，并且没有该成分也能基本实现发明目的，则优选对该辅助成分保密。再比如，对于一个有很多技术参数(如温度、时间、压力、物料配比)的化学方法专利，当发明目的在一个较宽的公开值范围内基本可以实现时，这些参数的一个效果最好的具体组合是可以保密的，因为从这些众多的组合方案中找出一个最佳组合往往需要他人付出大量的劳动。简而言之，保留的内容不容易被发现或出乎意料。第二，根据维权难度来考虑。对于一些难以维权的技术，要尽量做一些技术上的保留。比如难以全面分析的化学生物制品，还有一些生产方法。对于这些技术，申请人证明侵权往往耗时耗力，维权成本高。如果采取适当的保全措施，可以驳回侵权。对于一些容易辨别的产品，尤其是有形的产品，我们可以少保守或者根本不保守技术秘密。第三，要把握好技术留存的度。一般来说，预留的技术在整体技术中不应该占很大比重，否则会给竞争对手留下很大的发展空间。如果应用中涉及的技术具有巨大的商业价值，无疑会引导竞争对手的发展。如果把技术控制在很小的范围内，即使以后别人掌握了技术，也会因为范围太小而放弃申请专利的想法。这样，保留下来的技术就永远在自己的掌控之中。另一方面，保留内容过多的专利可能已经失去了存在的意义。
值得注意的是，申请人在有所保留的同时，应保证所公开技术方案的完整性。这里所说的完整，是指说明书应当包括实现发明目的所需的全部内容，即公开全部必要的技术特征。换句话说，即使没有这些保留的技术，也可以达到发明的目的，虽然不能达到最好的效果。如果没有保留的技术就不能实施发明，那么就不应该保留这样的技术，否则这样的申请就不会被授权，即使被授权，这样的权利对申请人本人来说也是没有意义的。
此外，要求申请人对现有技术的状况有清楚的了解，以确保所公开的技术方案相对于现有技术具有新颖性和创造性..有时，由于申请人保留不当，审查员发现该申请公开的技术方案与对比文件相比不具有新颖性或创造性，不符合授权条件。此时申请人无法通过添加保留内容获得授权，会导致专利申请失败。
申请人还应当基于公开的内容说明发明的目的、要解决的技术问题和达到的技术效果，而不提及发明的目的、能够解决的技术问题和在说明书中保留该技术所达到的更好的技术效果，更不提及作为发明能够达到的效果需要保留的技术效果。因为专利法的要求，一旦提到权利要求中技术方案的发明目的和技术效果，就应当按照说明书的内容来实现，否则审查员可以以公开不充分或者权利要求缺乏说明书的支持为由驳回申请。有时候，你可以通过删除相应的主张或合理意见来通过审核，但这并不总是有效的。就拿前面提到的除草剂专利来说，专利权人的除草剂产品实际上可以达到90%以上的有效成分含量，其国内的机构还没有能力复制出如此高含量的产品，所以除草剂至今没有国产化。但是，这并不意味着专利没有完全公开。因为只需要保护该化合物，所以没有将该化合物的高纯度合成方法纳入保护范围，说明书也没有提及其发明旨在提供一种高含量氯己定活性成分的生产方法。对于这样的申请文件，只要本领域的人员能够按照说明书合成活性成分，哪怕是通过复杂的纯化工艺获得，也没有商业价值。这种申请文件是合格的，因为权利要求的范围与公开的内容一致。
因此，当有技术保留的需要时，申请人应与专利代理人充分沟通，认真准备申请文件。至少应该告知代理人他希望将哪些技术作为秘密进行保密，以便代理人帮助分析技术保留可能带来的风险，确定保留这些内容是否合适，保留的程度以及申请文件的撰写策略，从而防止代理人在不知情的情况下撰写不符合授权条件的申请文件，或者产生其他对申请人不利的后果。当拟保留的内容可以保留时，应当精心设计拟保护的技术方案，选择性公开实验数据，适当说明发明目的，客观主张相应的技术效果。要保证公开的技术方案切实可行，尽可能使该技术方案比现有技术具有新颖性、创造性和实用性(这是授权所必需的)。同时，说明书中提供的实验数据应当足以支持权利要求的范围。在这种情况下，申请文件的准备往往不是一蹴而就的，有时还需要根据权利要求的范围和要求保护的发明目的进行进一步的测试，以补充所需的测试数据。这里需要强调的是，申请人在具体实施例中公开的工艺参数应当与测试结果一致。有时候为了尽快提交申请，申请人往往没有足够的耐心去补充实验，直接整理一些数据。这种方式存在很大的风险，因为如果以后他人无法重复这些数据，从而无法达到所主张的技术效果和发明目的，可以以说明书未充分公开或者技术方案不实用或者权利要求缺乏说明书支持为由，请求宣告专利权无效。
结束语
以上，我大致阐述了对发明专利申请中技术秘密保留的一些看法和体会。当然，如何写出一份优秀的申请文件，并不是一篇短文，有很多法律和技术问题需要考虑。要明确公开技术方案，争取尽可能宽的保护范围，这就要求作者在透彻理解技术方案后，同时从技术和法律两个方面进行分析，从而实现对具体技术方案的有利展开。而且申请文件要整体把握，申请文件不能因为保留技术秘密而有瑕疵甚至严重瑕疵。因此，申请人在准备需要保守技术秘密的申请文件时，应当委托专利代理机构办理申请事务。此外，申请人和代理人需要共同努力，在必要时补充必要的检测数据，以保证申请文件的质量，避免为未来的维权稳定性留下隐患。