我想问你一个关于诉讼法的问题。
关键词:举证责任、结果责任、行为责任、规范理论、举证责任倒置
在讨论本条案文之前，有必要澄清举证责任的概念，并解释在何种意义上使用举证责任，以避免不必要的模糊和误解。时至今日，民事证明责任一直是一个丰富的概念，它既包括行为意义上的证明责任，也包括结果意义上的证明责任。所谓行为举证责任，在民法体系中称为主观举证责任，是指当事人有责任提供证据证明其主张的事实，也称为行为责任和举证责任。结果意义上的证明责任在大陆法系中称为客观证明责任，是指主张事实的当事人在事实真相不明的情况下所承担的不利的诉讼后果，也称为结果责任和证明责任。行为责任与民事诉讼的实际过程相一致，从当事人举证活动的角度观察分析举证责任，动态反映举证责任的诉讼内容。在民事诉讼中，只要当事人提出一定的诉讼请求，并且所主张的事实不免除证据，就必须对所主张的事实提供证据。所以，行为责任是外在的，表象的，可以被人感知的。结果责任静态地反映了举证责任的内容。原被告和被告在诉讼中应当主张的要件，是法律预先规定的，是在诉讼开始前就已经安排好的，不受诉讼实际进程的影响。虽然结果意义上的证明责任概念起源于以辩论式诉讼模式为主导的大陆法系国家，但由于依职权调查诉讼模式下的诉讼事实不明，结果意义上的证明责任与诉讼模式并无必然联系。在任何民事诉讼中，无论当事人是否提供证据，无论提供的证据是否充分，无论法院是否积极调查收集证据，只要案件真相不清，法院就需要依据举证责任作出判决，将由此产生的不利法律后果分配给负有举证责任的一方。行为责任和结果责任是证明责任概念中不可或缺的组成部分，它们之间存在着外部与内部、形式与内容、程序与实体、动态与静态等关系。“结果意义上承担举证责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上的举证责任的理由”，所以只有结果责任才能真正体现举证责任概念的实质及其实质意义。
民事诉讼制度是国家为禁止人们采用自助方式解决纠纷而设立的作为补偿的法律纠纷解决制度。因此，法官有义务对各种纠纷做出判决，即使由于种种原因无法查明案件事实，真相不明，法官也不能拒绝做出判决。在这种情况下，在现代民事诉讼中，法官必须借助于证明责任标准来作出判决，所以有一句法律谚语说“证明责任是诉讼的脊梁”，生动的法律谚语显示了证明责任的重要性。举证责任不仅体现在每一场诉讼中并影响诉讼结果，而且在诉讼开始前就指导着人们的行为。
长期以来，由于我国民事诉讼法理论深受前苏联相关理论的影响，对证明责任尤其是结果意义上的证明责任的认识经历了一个由浅入深，甚至从无到有的过程。前苏联民事诉讼理论中的举证责任概念不承认结果责任的存在，而只限于提供证据的责任，即行为责任。我国在接受这一理论后，在举证责任方面并没有任何突破。此外，由于建国后长期受到各种非学术因素的干预和干扰，这方面的研究也成为理论禁区。直到1982《民事诉讼法(试行)》的颁布，证明责任的研究才开始引起理论界和实务界的重视。但是，由于诉讼认识论中对绝对真实追求的强调，对诉讼中真实性不明现象存在的否认，对诉讼制度中职权主义探索的诉讼模式的坚持，以及对法院在民事诉讼程序中主导作用的强调，在这样的条件下，甚至连当事人提供证据的必要性都被大大削弱，结果意义上的举证责任更无从谈起。
作为上述立法指导思想的集中体现，《民事诉讼法(试行)》第五十六条规定“当事人对自己的主张有责任提供证据”，还规定“人民法院应当依照法定程序，全面、客观地收集、调查证据”。1991颁布的新民事诉讼法第64条基本沿袭了民事诉讼法(试行)第56条的宗旨，只是对法院收集调查证据的范围和条件作了一些限制性规定。该条虽然将过去由法院负责所有证据收集和调查的行为部分转移给了当事人，减轻了法院的工作量，同时也在一定程度上强调了当事人提供证据的行为与败诉责任的关系。但是，新《人民诉讼法》没有对结果责任作出任何规定，这与《民事诉讼法审判》一样，将结果责任的设定排除在法律条文之外。
一般认为，1991民事诉讼法第64条第1款关于“当事人有责任对自己的主张提供证据”的规定，即“谁主张，谁举证”，是我国举证责任分配的基本原则。笔者认为，确认该条款为我国举证责任分配的基本原则存在理论和逻辑上的缺陷。首先，该条款内容仅涉及部分举证责任，并未触及举证责任的本质内涵——结果责任。其次，该条款规定以抽象的“主张”作为分配举证责任的标准，而不是以当事人主张的事实性质或类别作为标准，这违反了一个基本的诉讼规则:即绝不能让当事人从同一事物的正反两个方面承担举证责任。因此，这一规定缺乏对审判实践的逻辑性和指导性，经不起理论和实践的检验。
应该说，立法上对举证责任的全面认识，始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)的颁布实施。《证据规则》对我国民事诉讼中的举证责任分配作出了明确而具体的规定，既确立了举证责任分配的一般原则，又明确了相对于分配原则的例外规定，即通常所说的举证责任倒置；同时，作为对上述两类规定的补充，在法律没有明文规定的情况下，赋予法官根据每个案件的具体情况自由分配举证责任的权利。
首先，证据规则第2条确立了我国按照法律要件分类进行举证责任分配的一般原则。
《证据规则》第二条规定，当事人有责任提供证据，证明自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实。没有证据或者证据不足以证明当事人认定的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法律要素分类理论，又称规范理论，是德国诉讼天才罗森贝克提出的一种举证责任分配理论。规范论主张以法律要素的分类为出发点，以法律条文的表意性和结构性标准为基础，主要分析法律条文的原则和例外以及基本条文和反对条文的关系。罗森贝克认为，举证责任分配的原则只有一个，即“对于不适用某一法律规定而不能取得诉讼请求效力的当事人，应当承担主张和证明该法律规定的构成要件事实存在的责任”。规范理论根据对立关系将民事实体规范分为两类:一是权利发生的规范，又称基本规范和请求权规范，是指能够产生一定权利的法律规范。第二种是对立的规范，罗森贝克把对立的规范分为三种:一种是权力阻碍的规范，即在权利发生之初就阻碍权利发生效力，使权利无法发生的法律规范。二是权利消灭规范，是指权利发生后，能够使现有权利消失的法律规范。三是权利限制规范，即在权利发生后、准备行使时，能够遏制和排除权利的效力，使权利无法实现的法律规范。在上述四种法律规范分类的基础上，罗森贝克提出了自己的举证责任分配原则，即“主张权利存在的当事人应当对权利的法律要素存在的事实承担举证责任；否认权利存在的一方，应当对妨碍权利的法律要件、消灭权利的法律要件或者限制权利的法律要件存在的事实承担举证责任。”规范论所体现的哲学思想是:基于事实过程的复杂性和反映现实生活的法律规范体系的复杂性，我们必须坚持这样的信念，即我们必须信任社会生活中给定现状的正确性和合理性。如果是违背现实的正确性和合理性，就要证明现实的反面，表现在诉讼上，就是要承担举证责任。同时，从实体法的角度来看，规范理论与攻击者原则是一致的，具有保护占有、保护权利的稳定性和禁止私力救济的功能。规范理论中对当事人举证责任的分配，实现了诉讼武器平等、风险分担平等和机会平等的基本原则，同时防止了重复诉讼和妨害司法的危险。因为这一规则符合每个人都应为自己的行为负责的理念，而这种自我负责的精神对于权利交换是必不可少的，它符合实体法和诉讼的目的，具有诉讼威慑和诉讼预防的功能，体现了证明接近、保护证明手段和避免消极证明的思想。
规范理论产生于20世纪初的德国，自产生以来一直被视为证明责任分配的一般理论。虽然规范理论的批判理论不断被提出，但到目前为止，还没有相关的理论可以取代它。从这个意义上说，规范性理论在相当长的时间里受到了实践的检验，属于人类法律文化的同一遗产。中国的法律制度深受大陆法系传统的影响。因此，借鉴吸收规范理论来确立我国举证责任分配的基本原则并不存在实质性障碍。作为一个成文法国家，既定的法律秩序和立法模式使得立法者无法在成文法的每一条规定中明确分担法律适用的举证责任，这既不符合成文法的传统表述，也不可行。同时，由于成文法国家的诉讼都是法律诉讼，注重判决的统一性、法律的稳定性和可预见性，因此确定一个基本的证明责任原则具有重要的理论和实践价值。《证据规则》借鉴了其他大陆法系国家的实践和学界的一般理论，根据规范论确立了第2条的举证责任分配基本原则。第二条包括两个方面，一是谁提供证据证明案件事实，二是在不能提供证据证明案件事实的情况下，谁承担不利诉讼的后果。体现在审判实践中，当当事人主张的待证事实不明，双方都无法证明时，法官可以对待证事实进行相应的分类，从而确定应当承担举证责任的一方，根据举证责任履行的效果做出相应的决定，将败诉的结果判给举证责任分配后产生不利影响的一方。
二。举证责任分配的例外
规范理论作为证明责任分配的一般理论，已经延续了几十年，其主导地位不可动摇。但是，作为现代民法的产物，这一理论不可避免地存在概念法学的弊端。首先，规范国家的成文法，以法律条文的形式分类确定举证责任分配标准，排除习惯法和判例；其次，规范论强调法律体系的逻辑自足性，认为社会生活中的一切案件都可以用逻辑方法从民法典中解决，不承认法律有漏洞；再次，在民法解释上，规范论注重形式逻辑的运作，强调文义解释和系统解释，排除法官对具体案件的衡量；最后，规范论否认法官的能动作用，把法官视为适用法律的机器，只能以三段论的方式操作立法者制定的法律。在有疑问的情况下，强调要探究立法者的意思。
为了纠正规范理论的弊端，二十世纪出现了一些新的证明责任分配理论。其中有危险场理论、损害归因理论、概率论等具有代表性的理论。这些理论都是打着自由法律运动的旗号提出来的，是自由法律运动理论在举证责任分配制度上的变种。这些新理论的相似之处在于，针对现代社会特别是第二次世界大战以来经济快速发展和技术巨大进步带来的社会问题，从维护法律适当性的角度提出了一系列证明责任分配的实质性依据。比如在危险领域，该理论认为，在民事诉讼的某一领域，应当以危险领域作为分配举证责任的标准，以纠正规范的不足。所谓危险领域，是指加害方根据法律或事实方法所能实际控制的生活领域。
新中国成立以来，特别是改革开放20多年来，我国法制建设取得了很大进步，吸收和借鉴了国外先进的立法经验，建立了比较完善的法律体系。而我国民事实体法习惯于对法律规范，即法律要素的事实作出粗糙、笼统的规定。与德国、日本等大陆法系国家相比，实体法的诉讼功能尤其是证明功能考虑得较少，即在实体法中，不可能像罗森贝克创立规范论时那样，从德国民事实体法规定中找到立法者预设的相对完整或系统的一般举证责任原则。这就要求我国在今后的立法中提高立法技巧，对上述缺陷及时做出补救。
基于以上三点考虑，证据规则在第4条至第6条对举证责任的分配作出了具体规定。第四条规定了八种侵权诉讼中举证责任的具体分担，第五条第一款确立了合同纠纷诉讼中举证责任分配的一般原则，第二款和第三款明确了涉及合同履行和代理纠纷诉讼中的举证责任分担。第六条主要明确了用人单位在劳动争议案件中应当承担的举证责任。
这三项规定的内容，按照与规范论确立的举证责任基本规则的关系，可以分为两类；一是规范论确立的举证责任分配基本规则的细化，最典型的是第五条第一款；另一种是举证责任的分配，根据其他举证责任分配理论提出的实体标准，与规范论相悖，即所谓的“举证责任倒置”。
举证责任倒置的概念来源于德国法，意为“向相反方向行使”，其含义并非指“将原本由一方当事人承担的举证责任转移给另一方当事人”，而是“免除本应由该方当事人承担的举证责任，由另一方当事人承担相反方向的举证责任”。证据规则中规定的举证责任倒置是相对于一般的举证责任分配原则而言的，它表现了法律适用的一般性与例外性的关系。
在《证据规则》颁布之前，我国学者和大多数教科书普遍认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条是我国法律对举证责任的明确规定。该条规定，在诉讼中，当事人有责任为自己的主张提供证据。但在接下来的侵权诉讼中，如果被告否认原告提出的侵权事实，则由被告承担举证责任。2.高度危险作业损害赔偿的侵权诉讼；3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的架子、悬挂物倒塌、脱落、坠落造成损害的侵权诉讼；5.因饲养动物造成损害的侵权诉讼。从其字面表达来看，这一规定似乎有非常明显的举证责任倒置的意图，相关司法和学术解释也明确将这一规定视为举证责任倒置。但实际上，在这一规定颁布时，我国并没有确立举证责任分配的基本原则，在缺乏基本原则的前提下，也没有办法对这一原则进行例外。除了这一规定的逻辑缺陷之外，由于措辞笼统，在具体内容上也存在一些缺陷。通常在侵权诉讼中，原告的侵权事实包括以下几个方面:1，侵权行为，2，侵权结果，3，侵权行为与侵权结果之间存在因果关系，4，侵权人主观上有过错。《若干意见》第74条规定，被告否认原告提出的侵权事实的，被告应当提供证据。该条将被告的举证限制在原告提出的侵权事实上，因此存在这种可能性。如果原告没有提出被告的行为与结果之间存在因果关系或者损害存在过错的事实，由哪一方举证证明这些事实？另外，侵权结果通常包括损失的物质形态和各种损失的程度。根据第74条规定，被告否认原告提出的侵权结果的，由被告承担举证责任。被告是否应该证明侵权的损害？事实上，被告很难证明没有损害。
证据规则彻底摆脱了以往立法中存在的缺陷。首先，以规范理论为基础，确立了举证责任分配的基本规则。在此基础上，对规则适用的例外情况作了具体规定。与《若干意见》第74条不同，一般不规定被告否认原告提出的侵权事实，被告应当举证。相反，它不仅规定了例外规则适用的诉讼类型，而且明确规定了应当证明的重要事实。比如《证据规则》第四条第(七)项规定，在* * *因危险行为致人损害的侵权诉讼中，由实施危险行为的人对其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。根据《证据规则》确立的举证责任分配的基本规则，行为与损害之间的因果关系属于侵权损害赔偿请求权规范的构成要件，主张索赔的受害人应当对该要件的事实承担举证责任。这一规定将举证责任分配给了犯罪人，是典型的举证责任倒置。需要明确的是，《证据规则》第四条并不全是关于举证责任倒置，相当一部分条款是关于具体诉讼类型中举证责任基本规则的细化。比如，该条第六项规定，在因缺陷产品致人损害的侵权诉讼中，产品的生产者对法律规定的免责承担举证责任。根据规范理论的基本规则，在产品责任诉讼中，生产者要否定受害人因使用缺陷产品而提出的损害赔偿请求，必须证明法律免责的存在。也就是说，对于这一重要事实的举证责任，根据规范理论确立的基本分配规则，本应由生产者承担。因此，这一规定体现的不是举证责任倒置，而是“积极立场”。
三、《证据规则》确认，在一定条件下，法官可以根据公平和诚实信用原则分配举证责任。
《证据规则》第七条，法律没有具体规定，依据本规定和其他司法解释不能确定举证责任时，人民法院可以根据公平、诚实信用原则和当事人举证能力确定举证责任。
成文法体系最显著的特点是所有的法律都以成文法的形式颁布。由于社会生活的复杂性和人类认知能力的局限性，成文法存在漏洞是不可避免的。成文法国家的法官被视为法律的执行者，而不是创造者。法官对既定事实适用法治国家的公式化法律。过程是，以假言命题规律为大前提，以法官认定的事实为小前提，按照三段式演绎逻辑程序，得出作为结论命题的判决规范。日本诉讼律师中村秀夫将这一过程称为“客观规律的确认”。只有在特殊情况下，法官才能填补法律漏洞或跨越法律漏洞，按照法定的方法论改变一项规则。
民事诉讼中的举证责任分配非常复杂。在审判实践中，举证责任倒置，法律和司法解释都没有规定，也不能按照举证责任分配的一般规则来确定举证责任。《证据规则》第七条赋予了法官在本案中分配举证责任一定程度的自由裁量权，前提是法律没有具体规定，且无法依据该规定及其他司法解释确定举证责任。这时，法官可以根据公平原则、诚实信用原则以及当事人提供证据的综合能力来确定举证责任。在现有法律规定用尽之前，法官在举证责任分配上行使自由裁量权是违法的。因此，该规则的适用具有层级效力和使用顺序。
注意事项:
1，李浩:《民法举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993，16。
2.《举证责任法研究》，陈刚主编，中国人民大学出版社，2000年，第58页。
3.《现代举证责任》(德)蒲维庭著，吴越译，法律出版社，2000年，403页。
4.同上，402页。
5.《民事诉讼价值论》，肖建国主编，中国人民大学出版社2000年版，第504-505页。
6.同注2247。
7.《诉讼框架与程序——民事诉讼的法理学分析》张卫平，清华大学出版社，2000年，310-311。