什么是商标的显著性，如何判断商标是否具有显著性？
辨认法
“商标的意义一般是相对于指定的商品和服务而言的。这个道理不言而喻。”判断一个标志是否显著，不能抽象地去做，应该考虑它打算附加的商品或服务。标志的概念或意义不能与被标记的对象即商品或服务有直接联系，或者只有很小的或间接的联系。同时，判断一个商标是否显著的主体不是商标局的审查员或法官，而是相关市场的普通消费者。当普通消费者在日常购物中将一个logo认定为商标时，意义重大。普通消费者通常会把logo作为一个整体来看待，而不会去看logo的细节。他或她具有合理的相关知识和合理的谨慎程度，并且注意程度会随着商品或服务的类型而变化。商标制度作为商品经济发展的产物，完全取决于特定的市场，商标使用的背景决定一切。
显著性是有度的，任何符合显著性最低要求的标记，即具有固有的显著性，都可以注册为商标。事实上，商标的突出程度往往远远超过这个标准。所以，一般来说，只要某个标志没有明显的缺陷，就可以推断出其意义。实践中，“商标显著性的判断一般采用归谬法，即排除一些不能作为商标使用或不能作为商标注册的标志。”从立法上看，各国商标法中关于显著性的规定大多属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标记排除在商标保护之外。就学术研究而言，“要从正面明确界定一个显著性商标的构成并不容易，而要从背面进行分析，这样会更有助于确定一个商标是否具有显著性要素。”意义是动态变化的。一个不显著的标记，可能因为长期使用而显著。相反，一个具有显著性的标志，会因为使用不当而失去其意义。这就涉及到获得显著性的问题。
在实践中，这种误解经常发生。竞争对手不用的词往往意义重大，而竞争企业常用的词不可能意义重大。但事实并非如此。首先，竞争对手不使用某个词并不影响其描述或显著属性。比如有一种血压计，可以像手表一样戴在手腕上。欧洲松下公司在申请将“血压表”注册为血压计商标时指出，没有竞争企业使用“血压表”商标，因此该词意义重大。然而，协调局审查员和上诉委员会最终驳回了申请。竞争企业不使用某个词，只与判断该词是否属于通用名称有关。但对固有意义的判断没有影响。其次，相互竞争的公司也在使用一个词的事实，不足以推翻它的意义。有人指出,“mail”在许多报纸的名称中很常见，该词并非商标所有人所独有，因此“THE MAIL”商标不足以将其所有人的报纸与其他报纸区分开来。但这一论点最终被否决，理由是独特性本身并不是显著性的先决条件。
总之，商标是否具有显著性，要根据案件的具体情况来判断，没有放之四海而皆准的铁律。
商标显著性的强度及其区别意义
商标显著性的区分理论源于美国。该理论根据商标固有显著性(可识别性)的不同，区分了强商标和弱商标，只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或商标所有人证明其商标获得了次级含义，该商标才能在主注册簿注册。强势商标包括假想商标、任意商标和暗示商标三种。以文字商标为例，所谓虚构商标，是指构成商标的文字或字母组合在词典中没有任何意义。比如“Exxon”(标准石油公司的商标)本身不描述任何东西，没有任何意义。但是，并不是所有由自造词构成的商标都属于虚构商标，有些词在其构成和发音上使消费者意识到某种意义。比如“果酱、果冻”上使用的“Breadspred[sic]]”商标，会让消费者认为其构成了对所使用商品质量特征的描述，即果酱可以涂在面包上，所以该商标不是虚构商标。所谓任意商标，是指构成商标的词或词的组合在词典中具有固定的含义，但与其指定的商品或服务无关。比如“雅虎！”用在“互联网搜索引擎”商标上【作者注:雅虎是中国消费者熟悉的著名网站之一，该词意为人形野兽；雅虎，在那之后，指的是一个有着禽兽习惯的可恶的人，一个有着人面兽心的人。黑色&；用于“苏格兰酒精饮料”上的“白色”(黑白)商标。所谓暗示性商标，是指对其使用的商品的性质或者质量有影射或者暗示作用的商标。比如，Roach Motel这个商标隐含但不直接描述使用商品“捕虫器”的功能:“雨舞”这个商标不直接描述使用商品“车蜡”的功能，但隐含了“蜡会让雨水远离汽车”的功能。弱商标的常见形式有描述性商标、地理商标和家族名称。所谓描述性商标，是指只描述其使用的商品的功能、质量、成分等特征的商标。比如“视力中心”只描述了可以买到眼镜的地方。所谓地名商标，是指描述商品或服务提供的原产地的商标。例如，“旧金山湾俱乐部”描述健康俱乐部位于旧金山湾附近。为了获得联邦注册并禁止他人使用，商标的所有者必须证明消费者可以通过商标将该俱乐部与位于旧金山湾附近的其他俱乐部区分开来。姓氏商标是有共同姓氏的商标，如沙拉酱中使用的“纽曼自有”商标。对于这类商标，美国专利局不会批准注册，除非申请人能够证明该商标通过使用获得了第二层含义。原因是可能会有很多人同时使用同一个姓氏，让一个人享有该姓氏的商标权会给其他人带来不公平的后果。强势商标和弱势商标是理论界的划分。美国专利局(PTO)的审查员在商标审查中不使用这一术语，而是使用美国商标法规定的“固有显著性”和“仅仅是描述性的”等术语。这种分类是基于商标和它所使用的商品或服务之间的关系。它认为凡是自身可识别的商标都属于强商标，而自身不可识别的、只有通过使用获得第二含义才能注册的商标属于弱商标，较好地解决了商标可注册性的问题，值得借鉴。
我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱，但行政法规中出现了“商标独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条]。“独创性”作为一个法律词汇，是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须是原创的。“显著性”是商标法对商标可以用于商标注册的要求，即申请注册的商标应当具有显著特征，易于识别。因此，在商标立法中使用“商标的显著性”的表述更为恰当。现行《驰名商标认定和保护规定》第11条修改为“显著性”。商标的显著性可以进一步分为两个层次。一种是商标标识本身固有的显著性，即商标文字、图形、图形和文字的组合或者表达的显著性，以及立体商标结构的显著性。二是通过使用获得的显著性，即商标的显著性因品牌知名度的提高而提高。“商标的独创性”是指第一种意义上的商标的显著性，具有显著性的商标不一定是独创性的。比如“酒”用的“长城”商标显著但不原创，而“冰箱”用的“海尔”商标既显著又原创。
商标显著性与创造性和独创性的比较
美国学者曾指出:“显著性之于商标，犹如新颖性之于专利，独创性之于作品。”仅从强调意义的重要性来说，这种说法是非常准确的。然而，在专利授权的条件下，真正有资格与商标显著性相比较的不是新颖性，而是创造性。新颖性只要求专利技术在现有技术中不具备，创造性更进一步，要求不明显。例如，《欧洲专利公约》规定:“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员来说不是显而易见的，应当认为是创造性发明。”著作权法中的“独创性”是指作品由作者独立完成，而非抄袭其他任何作品。根据美国法院的解释，独立完成是指“作品中包含某种独特的东西，即使是在笔迹上，也能显示出其独特性。”而在一个很低级的艺术作品中，有不可还原的东西，是独立完成的。“换句话说，作品必须具有最低限度的创造性。虽然由于历史文化或技术发展水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求有或大或小的差异，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护的前提条件而言，世界各国基本一致。
创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求，但如上所述，显著性对商标没有实质性要求。台湾省“行政法院”多次解释“特别显著”即显著性，或许对我们正确理解显著性有所裨益:“所谓特别显著，是指商标本身具有特殊性，可以区别于他人商品的商标。”“特殊云，是指商标本身是特殊的；卓越云指的是那些能与别人的商品区分开来的人。”“所谓‘特殊’，是指商标本身具有独特性，能够引起普通消费者的注意；所谓‘显著’，是指其外观、标题、概念与其指定使用商品的关系，足以区别于他人的商品，即具有商品商标识别适应性的人。”以上解释只要求商标“特殊”、“区别于他人商标”、“能够引起消费者注意”，实际上并没有门槛。当然，在实践中，简洁、醒目、易记有利于提高商标的显著性，这些特点有助于对品牌满意的顾客再次购买。然而，平淡、缺乏独创性或想象力并不构成商标缺乏显著性的证据。
但在实践中，各国商标主管机关有时会偏离正确的显著性标准，以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。例如，欧盟内部市场协调局上诉委员会曾经驳回了将“MULTI 2'NI”标志注册为各种工具和配件商标的申请，理由是申请人在这些常用词的组合上没有表现出任何想象力，因此显得平淡无奇。同样，即使在承认商标不需要原创或反映设计者的想象力后，欧洲初审法院仍裁定“电影行动”这一符号对于一系列服务(包括电影放映和租赁业务)而言不具有显著性。在另一起案件中，欧盟内部市场协调局驳回了将商业口号“美丽不是年轻而是体面”注册为商标的申请，上诉委员会将其发回重审，指出:“该口号并非平淡无奇，而是符合‘美丽哲学’的陈述。“不难看出，协调局对商标显著性的理解存在偏差，上诉委员会给出的发回重审理由并不恰当，因为平淡对于商标注册来说并不是致命缺陷。但法国一家法院对显著性的理解更深刻，明确指出商标权不是基于创造。事实上，缺乏原创性或创造性根本不是商标的缺陷。
内在意义和后天意义
固有显著性和获得性显著性是传统理论中最重要的概念，但最近有学者明确指出:“固有显著性和获得性显著性带来的困惑多于它们解决的问题。”这一结论或许不无偏颇，但绝非空穴来风。这里先做一个简要的分析，详细的论述待另文。
根据商标保护的合格程度，传统理论将各种标志分为五种类型:(1)通用名称，(2)描述性文字，(3)暗示性文字，(4)随意性文字，(5)发明性文字。其中，暗示性、随意性、想象性词语具有固有的显著性，而描述性词语和通用名与所标注的商品关系过于密切。没有内在的意义。所谓固有显著性，是指商标标记不能被合理理解为其所附着的商品的描述或者装饰，消费者会自动将该标记视为商品原产地的表示，因此可以直接注册为商标。比如海尔冰箱、苹果电脑、健力宝饮料分别属于捏造、随机、暗示商标。但是，直接描述性质、来源、成分等。可合理视为产品装饰的产品或标志不显著，不得注册为商标。其中，如果描述性或装饰性标志在长期使用后被消费者认可，就会具有表明产品产地的第二含义或次要含义，进而获得《商标法》所要求的显著性。传统理论也称之为“突显的虚构”。如五粮液白酒、两面针牙膏、青岛啤酒等。
事实上，“从现代语言学的角度来看，任何意义都不可能是词语‘固有’的，词语的意义只能是社会交际的产物。”作为一种商品语言，商标也不例外。没有天然的商标，即使一开始就注册或使用了具有固有显著性的标志，也不可能马上被消费者自动认定为商标。商标的显著性只有通过商品营销或广告手段才能真正获得。从这个意义上说，商标不可能天生具有显著性，显著性只能后天获得。
同时，必须注意到，固有显著性只是从一个消极或否定的方面描述了标志与其标记对象之间的关系。从逻辑上讲，定义不能是否定的。事实上，符号发挥其标记和区分作用并不是充分条件，甚至不是必要条件，因为不具有固有意义的描述性词语在获得“第二义”后也可以发挥其标记和区分作用。所以，所谓固有显著性，最多只能算是一个商标获得显著性的有利条件。获得显著性是真正的显著性，而不是虚构的，正是获得显著性决定了商标的强弱。
国外法律文献中对上述观点的论述较多。《美国反不正当竞争法重述》强调，商标的固有显著性“对商标强度并不具有决定性，因为商标强度最终取决于潜在消费者将该商标与特定来源联系起来的程度。”一些司法意见也表现出类似的倾向:“虽然从技术上讲，JBJ是一个强势商标，但在商业实践中，它只是一个弱势商标，因为消费者几乎不知道这个商标。”“裁定商标具有固有显著性并不能保证该商标是强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有强显著性。”这说明固有显著性对商标的实际显著性影响不大。
现实意义和潜在意义
在商标保护实践中，显著性不能像算术那样严格量化。“当一个标志具有很强的显著性时，就不可能进行一般性的描述。比如通过设定一个百分比，当把一个标识视为商标的消费者达到那个百分比，这个标识就具有显著性。”显然，如果市场上所有的消费者都意识到一个商标是相关产品的制造商或服务提供商，那么它就是一个强商标。相反，如果没有人认为logo具有上述功能，那就一点意义都没有。
然而，在现实中，没有一个分界点可以量化为一个具体的百分比。低于这个分界点，原本显著的商标就不再显著。对于那些人们很少购买、使用年限较长的商品或服务，普通消费者只是偶尔光顾这类市场，直到有这样的需求，人们才会完全关注这类商品或服务。其他品牌的商品或服务，对整个社会的影响力都很大，即使是完全没有购买需求的人，也会充分关注。因此，即使要确定一个量化的分界点，分界点的具体百分比也应根据货物或服务的类型而有所不同，这使得这种量化不切实际。
因此，试图量化显著性混淆了两个概念:一是公众对一个商标的实际认可；第二，商标在相关市场上表明产品或服务来源的能力。商标的实际识别往往可以通过市场调研来量化，而商标对商品或服务来源的标记能力则很难量化，因为它同时包含了实际和潜在的标记能力。因此，实际认知度并不是衡量一个标志区分产品能力的标准。
显然，意义可以分为实际意义和潜在意义。我国学者对此也有论述:“商标的显著性或可识别性，即能够发挥显著作用的特征，只应理解为一种可能性，并不一定需要在现实生活中实际具备。”实际显著性低的商标可能具有高的潜在显著性。实际显著性往往代表商标的实际市场认可度，而潜在显著性只是被认可的可能性。这样，潜在意义似乎等于内在意义，而实际意义似乎对应于后天意义。事实上，情况并不总是如此。固有显著性低的商标，如CocaCola、微软等，原本是描述性的，也可以成为强商标，因此具有较高的潜在显著性，事实上也具有较高的实际显著性。潜在意义能否充分实现，主要取决于商标所有人的营销能力和力度，与商标本身的属性关系不大。这样企业最初对商标的选择和设计就没有人们想象的那么重要了。当然，实际意义和后天意义确实可以划等号。
商标显著性的审查
申请人申请注册商标时，审查提交的商标图样是否具有显著特征是最重要的内容之一。根据《商标法》的规定，缺乏显著特征的商标不被授予商标专用权。商标的显著特征通常是指商标为实现其功能所应具备的，足以使相关公众辨别商品来源的特征。
以“纯棉”和“雅儒”为例，两者都是在服装产品中申请注册的。我们可以发现，“雅如”商标容易在商标与商品提供者之间建立独特的联系，适合作为商标，便于消费者区分商品来源，所以我们说该商标具有商标的显著特征。
“纯棉”这个商标，因为在服装行业，纯棉是服装面料的主要原料，也是服装厂商在产品的营销推广中经常使用的一个词。其含义是指某种材料，但不能针对某个厂家。另外，“纯棉”和“纯棉”从字体和发音上看都很像。因此，类似“纯棉”的商标不具备商标的显著特征。
通常，我们在审查一个商标是否具有显著特征时，主要会考虑以下几个方面:
1.所有的要素(包括意义、召唤、外貌等。)构成商标标识本身的，如过于简单的线条或图形，过于复杂的文字、图形、数字和字母，或这些元素过于复杂的组合，都不适合作为区分商品来源的标志。太复杂的标志和太简单的标志一样难以识别和调用。
2.商标指定使用的商品。比如苹果电脑的logo用在水果行业。简单来说，卖苹果的商家用苹果的logo作为商标。或者一家鞋店以皮鞋的形状作为商标，显然无法区分商品的来源，也不方便将这些特定的商家与消费群体中的其他同行区分开来。
3.商标规定了使用该商品的相关公众的认知习惯。在考虑一个标志是否显著时，相关公众的认知习惯是非常重要的因素。商标作为区分商品或服务提供者的标志，是特定商品或服务的相关公众。换句话说，我们在观察一个标志是否具有显著特征时，应该站在该领域相关公众或消费者的角度。比如大型医疗器械商标的审查，应该站在医疗机构的角度，而不是患者的角度；婴儿用品商标的审查应该站在成人的角度，而不是儿童的角度；对卷烟包装电缆商标的审查，应该站在卷烟厂的角度，而不是烟民的角度。
4.商标指定使用的行业的实际使用情况，主要是部分商标，从标识本身来看，符合注册商标的所有要求，甚至已经核准注册，或者曾经被评为迟明商标或者著名商标。但由于使用不当，保护不利，这些商标在行业内失去了显著特征。这样的商标有阿司匹林、尼龙、Jeep吉普等等。当这些标志沦为行为的常用词时，就失去了商标的显著特征，不再适合作为注册商标进行保护。这也从一个侧面反映了驰名商标保护的重要性。
我希望我能帮助你采纳它。