知识产权的立法体例是怎样的？

吴·

现代民法典是在罗马法体系的基础上进行改革的，知识产权立法与现代民法典之间没有历史机遇。近代民法典编纂运动试图接受知识产权制度，但至今没有成功的立法案例。当代知识产权法是一个综合的、开放的、最具创新性的法律规范体系，采用民事特别法的体例更为合适。

知识产权制度与未来民法典的关系一直是一个有争议的问题。许多民法学者主张在民法典的框架内整合包括知识产权在内的财产权制度。原因在于，知识产权的保护手段基本上是民事性质的，这种权利应当与其他财产权同等对待，并在民法典中加以规范。国外已有在民法典中规定知识产权的立法例。我国《民法通则》在“民事权利”一节中规定了各种知识产权，因此这一制度应当成为民法典的组成部分。笔者对此有不同看法。本文试图从历史考察和现状分析的角度探讨知识产权立法体例与民法典编纂的关系，以期为民法典体系的设计提供一些有益的思想材料。

错过:近代民法典编纂与知识产权制度生成

随着资本主义制度在西方的确立，主要资本主义国家从18、19世纪开始了知识产权的立法活动。其中，最具代表性的立法例有:美国联邦版权法1790、法国关于作者权利的法律1793、德国关于保护科学和艺术作品的所有者不被复制或模仿的法律1837、日本版权法1899。美国1790、法国1791、德国1877、日本1885颁布的专利法；英国1875、美国1870、德国1874和日本1884颁布的商标法。这些知识产权立法和近代民法典的编纂都没有历史机遇。

无论是英国还是美国，知识产权法都是成文法的形式，一直是独立的财产法律制度，不涉及民法典的编纂。大陆法系国家继承了古罗马的法典化传统。作为现代范式的民法典，《法国民法典》和《德国民法典》分别编纂于19世纪早期和晚期，它们的民法典体系都是以罗马法的“法律阶梯”或“理论集合”为基础的。其知识产权立法一般早在民法典编纂之前就已准备就绪，这些新兴的产权制度大多是从英国“引进”的。因此，近代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系。至于其立法动机，可以从以下几个方面来说明。

1.现代知识产权制度是特权向私权演变的产物。

现代知识产权法的诞生，经历了近300年封建特许制度的长期阵痛。与保护精神产品有关的封建特许权，包括印刷专有权和产品特许权，以法令或令状的形式授予印刷商独家出版许可证或给予经营者生产和销售某些产品的权利。这种封建许可制度的受益者主要是印刷商、企业主和发放许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者或发明家。这种制度既满足了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，又决定了原创知识产权的地域特征。封建特许权的意义在于它与现代知识产权制度产生的历史联系。近代资产阶级国家的立法使知识产权从公法进入私法领域，从特权变为私权。法律体系在发生质变的同时，也保留了一定的历史惯性，即大部分知识产权具有国家授予的特征。国家授予这一权利与权利的起源并不矛盾。美国学者认为，创造性活动是知识产权的“源泉”，而国家法律法规是知识产权的“起源”，因此知识产权是一种合法的、有限的、排他的权利。知识产权制度的社会背景不同于传统物权法所存在的私法环境，所以现代立法者在法律制度的设计和安排上采取了不同的方法。从特权到私权，体现了现代知识产权的属性变化，但并不意味着知识产权与其他财产权采取相同的立法形式。

2.现代知识产权制度是私权领域财产“非物质化革命”的结果。

在罗马私法体系中，财产权制度是一种物权结构制度。罗马人基于财产的主要构成仅限于对有形之物的认识，构建了财产和物权体系。他们以物为客体范畴(主要是有形的实物——有形的东西，但也包括无形的制度产品，即所有权以外的财产权——无形的东西)，并在此基础上设计了以所有权为核心的财产权制度，建立了以财产权和债权为主要内容的“物权法”体系。随着现代商品经济的发展，社会财产的构成中出现了所谓的抽象和非物质财产类型。以知识、技术和信息为主要内容的“知识产权”不同于以往物质形态中的动产和不动产，是一种不同于传统意义上的替代物。黑格尔在《法哲学原理》一书中写道:如精神技能、科学知识、艺术和发明等。，都可以作为合同的客体，并视为与业务中承认的东西相同。这种占有虽然可以像物一样进行交易、订立契约，但也是一种内在的精神性的东西。显然，传统的物化产权结构不可能包含抽象和非物质的知识产权。1807法国民法典继承和发展了罗马法的传统，将客体分为有形和无形，扩大了无形的范围。后者特指具有财产内容的权利，其中，除了民法典规定的债权、股权之外，还包括新兴的知识产权。知识产权最初被归为动态产品，后来被归为更重要的不动产类别。1896德国民法典在继承罗马法传统中形成了自己的德意志民族风格。其立法文件不承认无形物，所谓物只涉及有形物的概念。但理论上，知识产品可以称为“无形之物”，但不能归为物权法的客体，而只能是知识产权法规范的客体。

总之，知识产权制度的建立是自罗马法以来产权领域一次深刻的制度创新和变革。无论是“法的阶梯制度”(法国法)还是“主义编纂制度”(德国法)，都只是在罗马法编纂基础上的改造，知识产权这一新的物权制度未能进入传统民法典体系的范畴。

3.现代知识产权制度尚未形成系统的产权群体。

知识产权是人们基于自己的智力活动所创造的成果及其管理活动中的标记和声誉而依法享有的权利。它是一种相对独立的财产权制度，属于民法的范畴。把来自知识活动领域的一切权利概括为“知识产权”，最早是在17世纪中期由法国学者卡普佐夫看到的，后来在19世纪由比利时法学家皮卡迪利发展起来的。皮卡迪利认为，知识产权是一种特殊的权利类别，与物的所有权有着本质的区别。在现代法律时期，以知识产权为名的权利体系的系统化在立法活动中并没有实现。换句话说，“知识产权法是专利法、商标法、著作权法等法律规范的总称。这个术语是名义上的，是理论上的总结”。17世纪中叶至19世纪，近代欧洲知识产权制度兴起。西方国家出现了专利法、版权法和商标法。上述法律无一例外都是以单独立法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各种法律整合到民法典中。《法国民法典》1804明确肯定了商标权应当像其他财产权一样受到保护。这一规定只是商标权是财产权的民法定位，在民法典中没有立法意义。正是在民法典基本法的指导下，法国于1857年颁布了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言，从立法技术上来说，将各种知识产权系统地整合为民法典的一部分，无疑是困难的。对此，法国学者指出，“在大多数情况下，有形财产被置于一个单一的法律规则体系中作为一个整体来调整。例如，当涉及到有形不动产或动产时，所有权总是具有相同的内容。诚然，两种不同的财产的地位并不总是相同的，但这并不否认有形财产所有权的一些具有丰富内容的一般规则的存在”；“相反，无形财产具有不同的属性。它们不能放在同一个法律体系中，而只能放在一系列独立和不同的体系中，并在一定时期内存在。”可以说，由于民事立法的技术原因，现代立法者并没有像构建财产权体系一样，将专利权、著作权和商标权整合为一个通用的、统一的知识产权体系。

近代民法典的编纂自然被称为“文字的罗马”，财产权、债权、继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到原型，而知识产权在传统体系中难以与物化财产交融。基于罗马法以来的法典化传统和立法技术的无能，知识产权未能作为一项系统的权利制度出现在现代社会的范式民法典中。

非范式:现代民法典体例对知识产权制度的接受

20世纪以来，知识产权制度取得了长足的进步:基本规范不断完善，保护范围不断扩大，一体化和现代化趋势日益明显。与此同时，一些大陆法系国家试图将知识产权制度纳入本国民法典，并在20世纪90年代掀起了第二次编纂民法典运动。我国一些学者称之为民法典编纂的一大进步，弥补了现代范式民法典的一大缺憾。另有学者以此立法例为范式，主张在未来的民法典中规定包括知识产权在内的统一的物权制度。笔者对上述观点有疑问。

20世纪以来，几部具有代表性的民法典对传统的物权制度进行了改革和突破，以不同的体例和方式规定了知识产权的编纂，这无疑是民法典编纂的一次制度创新。这种变化源于人们对知识产权本质属性的认识。从历史上看，知识产权经历了一个“封建专营权——精神所有权——无形财产权”的发展过程；今天，知识产权已经成为世界各国普遍承认的私权，一种新型的民事权利。笔者认为，知识产权是民法对知识形态的无形财产进行强制和制度化的一种产权形式。客体的无形性是知识产权的本质特征，但私权的基本属性与财产权、债权并无本质区别。从这个意义上说，立法者将知识产权等民事权利写入民法典，其动机无可厚非。问题是民法典很难将知识产权纳入其体系，因为其自身的特点和立法技术上的诸多困难。现有民法典的起草者采取了两种方式:一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的立场翻译。因为涉及到很多公法规范，这种方法很难适用于所有的知识产权制度(如越南法律)；第二，从各种知识产权中抽象出民法典规定了适用的规则和一些重要的制度，但同时又保留了特别法。这种方式在一定程度上保留了私权立法的纯粹性和形式美，但实质意义不大，在适用上也不方便(如意大利法)。总的来说，现代民法典对知识产权制度的接受是有历史意义的，但仅仅跟风是不够的。

专门民法:知识产权立法的最佳选择

单向立法是世界上大多数国家知识产权立法的通行做法。这种风格在英美法系国家是以特殊法律制度的形式出现的，在大陆法系国家是民法基本法下的特殊民法。

20世纪末，采用单行立法传统的法国将23部与知识产权相关的单行法律法规汇编成统一法典，即法国知识产权法典1992。有学者认为，这部法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典，有可能成为21世纪知识产权法与民法普遍分离的典型。法国知识产权法典既是法国大革命以来200多年相关立法经验的结晶，也是应对当代经济技术发展进行制度创新的结果，其立法成果值得关注。但这部法典并没有改变其作为一部专门民法的基本地位和本质属性，其原因可以从以下两个方面来分析。

首先，法国知识产权法、民法和商法仍然是基本法和特别法的关系。《知识产权法典》的译者黄辉博士写道:1804年法国民法典颁布时，知识产权的重要性并没有像现在这样突出，民法典也没有关于知识产权的特别规定。因此，法国决定对知识产权采取单独立法后，十分注意处理知识产权与民法、商法等一般法律的关系，取得了良好的效果。比如，知识产权是一种无形财产权，《民法典》关于有形财产权的许多规定不能直接适用于知识产权；为了保护作者权益不受损害，对契约自由进行大量限制；智力创作劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利；著作权与婚姻、继承的关系也有不同于一般法律的特殊规定。除上述例外情况外，作为民法典的《基本法》规定的一般原则仍然适用。这说明法国知识产权法典和法国民法典是两个独立的法典，但不是两个地位平行的法典。它们仍然是基本法和特别法的关系。在私法多元体系中，民法典作为民事普通法或基本法存在，规定私权的一般问题。知识产权法典属于特别法，对知识产权的特殊问题作出特殊规定。对两部法典做出上述区分的意义在于:在知识产权法律适用问题上，知识产权法典的适用应优先于民法典。前者有特别规定的，应先适用其规范；如果没有特别规定，应适用基本法规范。可以说，知识产权法典虽然名为法典，但并没有改变其作为特别法的基本地位。

其次，法国知识产权法典是特殊法规系统化的特殊形式。总则不是现有规范性文件的简单概括，而是在原有法律规范的基础上加工整理而成的系统性法律文件。法国立法者对各种知识产权单独立法进行了整合和修订，从而实现了法典化的基本要求。法国知识产权法典在立法技术上有两大优势:一是制度的完整性，二是内容的和谐性。该法典分为三部分:第一部分是文学艺术财产权，规定了著作权、邻接权和数据库作者权；第二部分是工业产权，规定了外观设计权、发明专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权等标识权。第三部分是在海外领地和马约尔领地的应用。就其基本制度而言，该法典几乎涵盖了现代知识产权的所有内容。该法还很好地处理了各种知识产权制度的内部关系，避免了原来单独立法产生的各种冲突。例如，计算机程序应受版权保护，不应被授予专利；对数据库制作者的保护独立于对数据库或其组成部分的版权保护；植物新品种不受专利保护，取得专有权；与著作权、外观设计权、人身权、地理标志权、商号权等在先权利有关的标记，不得作为商标注册。然而，法国知识产权法典显然遗漏了一个法典化的要素，即缺乏各种知识产权制度的适用原则和规则，立法者未能或可能无法设计出一个与民法典相同的总则。正如译者黄辉博士所指出的，“1992年《法典》颁布时，将当时所有知识产权部门的法律汇集在一起，体例保持相互独立。1994只修改了代码，加强防伪。”可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各种法律法规的集合，是专门法律法规的系统化，并没有改变知识产权制度作为专门民法的根本属性。

以法典形式出现的法国知识产权制度在相关立法体例上并未走远。从世界范围来看，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。笔者认为，以上选择主要是基于以下原因。

首先，现代知识产权法是一个全面的法律规范体系。从一开始，知识产权制度就是一部以全面的法律规范和多样化的法律制裁为特征的特别法，这与作为民法典的基本民法有着显著的区别。知识产权制度本来是保护创作者权利的实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利变更程序、权利管理程序、权利救济程序等。，即程序法的内容是在实体法中规定的，程序法依赖于实体法而存在。知识产权制度本来是调整个人知识产权的私法，但立法中出现了行政管理、行政处罚、刑事制裁等诸多公法规范，在立法技术上表现为私法与公法规范的结合。诚然，知识产权法律规范的特殊性并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性。但从知识产权规范的特殊性来看，有必要在民法典之外单独立法这部综合性法律。如果将所有的知识产权制度都纳入民法典，大量的程序性规范和公法性规范将使民法典难以在制度上协调一致，相关条文也难以在性质上兼容，民法典也无法实现其形式上的“审美要求”。如果将知识产权制度纳入民法典，根据其不同的规范性质单独立法，会造成同一法律体系被人为割裂，只会增加法律适用的不便。

第二，现代知识产权法是一个开放的法律规范体系。与现代法律所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权法是一个非常庞大的法律体系，这一点在《世界知识产权组织成立公约》的规定中有所表述。它是在工业、科学、文学或艺术领域中因智力活动而产生的所有权利体系的总和，自20世纪中期新技术革命兴起以来，知识经济不仅催生了“知识=财富”的新的产权观念，而且催生了新的知识产权体系。这主要表现在两个方面:一是“边缘保护法”，即采用专利权和著作权的一些规则创设了一种称为“工业著作权”的新制度，集成电路布图设计专有权就属于这一范畴；二是“单独保护法”，即对特殊智力产品的“准专利”或其他类似知识产权的保护。植物新品种权、域名权都属于这一类。在新的知识产权制度不断涌现的同时，旧的相关制度也逐渐演变为知识产权法律制度的新成员，其中最显著的是商业秘密和反不正当竞争。商业秘密是一种无形的信息财产。与专利技术不同，其权利在严格意义上不是独立的，不受地域和时间的限制。权利的效力完全取决于商业秘密的保密性。正是由于这一特点，大陆法系国家长期采用合同法或侵权法的保护方式，商业秘密不纳入传统知识产权体系。自20世纪60年代以来，国际商会(ICC)率先将商业秘密赋予财产权，世界知识产权组织也在其成立公约中暗示商业秘密可以纳入知识产权。到了90年代，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)专门规定了对“未公开信息”的保护，确认商业秘密属于知识产权。此外，反不正当竞争也与知识产权密切相关。竞争法起初只是对知识产权的补充保护，意在为各种知识产权制度的交叉领域或真空地带提供底层保护。在现代社会，反不正当竞争已被归入知识产权法领域。《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本1967将专利技术、商业标志和防止不正当竞争列为工业产权的客体，《建立世界知识产权组织公约》1967将打击不正当竞争的权利纳入知识产权的范围，《与贸易有关的知识产权协议》1993强调各方应遵守《巴黎公约》的有关规定。上述情况表明，现代知识产权法处于不断发展和改革的过程中，其权利体系是一个动态的、开放的法律体系。将这部频繁变动的法律放在一部需要相对稳定性的民法典中，显然是不合适的。

第三，现代知识产权法是一个不断创新的法律规范体系。现代化和一体化是知识产权立法的两大趋势。前者受现代科学技术发展的推动，后者受制于国际经济新秩序的形成。知识产权法兴起至今已有300-400年，它是在技术革命的基础上诞生的，又因技术革命而改变。其制度史本身就是科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。从这个意义上说，知识产权制度无疑是“制度文明的典范”。20世纪下半叶以来，新的技术革命和信息革命(或称知识革命)相继出现，使得现代知识产权法始终处于剧烈变革之中。著作权法告别了19世纪的“印刷著作权”时代，走过了20世纪的“电子著作权”时期，进而开始了“网络著作权”的新时代。这一过程使得传统著作权保护的范围不断扩大，新的著作权权利层出不穷，著作权的效力在虚拟空间逐渐扩大；专利法大大缩小了非专利客体的范围，重点保护化学物质和药物的专利，增加了微生物品种和方法的专利。这个最具“科技含量”的法律体系，在实现了立法现代化的目标后，面临着21世纪基因技术专利的挑战；在网络空间中，商标法不仅涉及传统商标制度的改革(如商标权的地域性与互联网国际性的冲突、商标分类保护与网络商标权排他效力的冲突、网络商标侵权形式的变化及侵权责任的认定等。)，还必须考虑域名保护制度的创新(如域名的注册和审查、域名权利的性质和内容、域名权利与其他在先权利的冲突、域名权利的保护和域名纠纷的处理等。).知识产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化，还要在全球范围内建立新的知识产权保护机制，即通过制度改革实现立法一体化。在国际社会中，知识产权的保护与国际经济和贸易密切相关。通过乌拉圭回合谈判，在世界贸易组织的框架内形成了三大体系:货物贸易协议、服务贸易协议和与贸易有关的知识产权协议。由于世界贸易组织和上述公约的有效运作，知识产权保护现已成为国际经济和贸易体系的一个组成部分。从国际上看，知识产权制度已经进入统一标准的新阶段。在此背景下，各国立法者不得不“修改大纲，改革法律”，按照国际公约的相关要求，重新审视本国的知识产权制度。基于上述情况，自20世纪70年代以来，知识产权法频繁修改。资料显示，发达国家的著作权法平均每10年修订一次。法国知识产权法典颁布6年来，共修改补充12次。中国的商标法和专利法自颁布以来经历了两次大的修改，一次是在20世纪90年代初，另一次是在新千年之初。需要注意的是，这些法律修改活动是以特别法的形式完成的，而具有系统性和稳定性特征的民法典并不具备这些便利条件。

中国知识产权报