判定专利侵权的原则是什么？

专利权的保护范围是指发明创造专利权的法律效力范围。社会或国家授予专利申请人专利权时，专利申请人必须以技术公开为对价。同时，专利保护的范围也必须公开，从而界定专利权的边界。对于发明和实用新型专利，权利范围的公开是通过权利要求的公开来实现的，各国法律都承认权利要求是界定专利保护范围的法律文件[2]。比如我国专利法第五十六条第1款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用来解释权利要求。因此，权利要求的内容是判断发明和实用新型专利权是否侵权的标准。

世界上一直存在两种有代表性的理解和解释权利要求或确定专利保护范围的方式，一种是以德国为代表的中心限制制度，另一种是以英美为代表的外围限制制度[3]。中心限定制是指在理解和解释权利要求的范围时，以权利要求所述的基本核心为中心，可以向外作适当的扩展解释。中心限定制的理论基础是，专利权人很难写出正确的专利权利要求，有时不可避免地要把一些不必要的不应该写进独立权利要求的技术特征，导致专利保护范围变窄，实质上是对专利权人的一种宽恕政策。这样一来，专利权的范围就不局限于权利要求的字面意思，可以为专利权人提供更多的保护。采用集中限制制度的立法是以保护个人权利为中心的立法规范。随着立法标准的转移和法学理论的发展，许多国家逐渐放弃了中央时效制度的理论。由于中央限制制度，专利保护的边界处于模糊状态，公众在阅读专利权利要求后无法准确判断专利保护的范围，因此有时对公众不公平。为了克服中央制约系统的缺陷，一些国家，如美国，后来采用了外围制约系统。所谓外围限制制度，是指专利权的保护范围完全由专利权的字面内容决定，不能扩大和解释。被控侵权行为必须重复再现专利权记载的所有技术特征，才被认为属于专利权的保护范围。通过采用外围限制制度，公众可以通过权利要求书清楚地了解专利权的保护范围，而不用进行任意的猜测。外围资格制度的理论基础是专利权是国家或社会交换技术公开的对价，作为对价的权利范围应当明确。外围限制制度的采用虽然有利于公众，但有时不利于专利权的保护。因为在社会实践中，完全抄袭他人专利产品或完全抄袭他人专利方法的侵权行为并不多见，但对他人专利权利要求中的某一项或某几项技术特征进行简单替换或改造，以达到实施他人专利才能达到的目的却是常见的。如果专利权的保护范围完全由权利要求的字面内容决定，则很难充分保护专利权。

中心限制制度对公众不公平，而外围限制制度不利于保护专利权人。为了弥补上述两种方法的不足，世界上许多国家，包括采用中心限制制度的德国和采用外围限制制度的美国，都转向了折衷原则。在一些区域性国际公约中，也从理论上阐明了对索赔的适当解释[4]。《欧洲专利公约补充议定书》对《欧洲专利公约》第69条的解释是:该公约第69条不应解释为:欧洲专利所授予的保护范围必须根据权利要求文本的字面意思来理解，说明书和附图仅用于解释权利要求中的含糊之处；另一方面，不应将第69条解释为权利要求只是一个指南，应当将保护范围扩大到本领域技术人员在仔细研究说明书和附图后能够理解的范围，即专利权人希望的保护范围。据此，我们应该在两种极端情况之间寻求对该条的解释，既考虑给予专利权人公平的保护，又考虑给予第三人法律上的稳定。这种解释说明欧洲大陆国家已经从中心限制原则转变为妥协原则。

我国专利法第56条第1款实际上采取的是折衷原则。其中，保护范围是以权利要求的内容为基础的，即不允许严重背离权利要求的内容，这就明确排除了以权利要求文本所表述的保护范围为中心，然后进行大幅度扩张的极端做法。说明书和附图可用于解释权利要求。在承认上述前提的情况下，可以利用说明书和附图对权利要求的范围进行一定程度的修改，以达到更合理的结果[5]。虽然折衷原则在法律上没有准确的定义，不同的人对折衷原则有不同的理解，但折衷原则是，对中心限度制度和外围限度制度的折衷不应有异议。具体来说，在判断专利保护范围时，既不能完全根据权利要求的字面意思来理解，也不能完全由专利权人或法官根据其主观意志任意解释。

折衷原则的采用符合20世纪民法立法标准从以保护个人权利为中心的个人标准向以保护社会公共利益为中心的社会标准发展的趋势，也体现了民法的公平原则。因此，在确定专利权的保护范围时，采取以专利权利要求为基础，以说明书和附图为补充的折衷原则，是寻找专利权人和公众利益平衡的较好途径。

第二，禁止反言原则

在运用折衷原则解释专利保护范围时，也应运用禁止反言原则。所谓禁止反言原则，是指在专利申请和专利侵权诉讼中，专利权人对权利要求的解释应当一致。专利权人不能为了获得专利而在专利申请过程中对权利要求进行狭义或狭义的解释；在后来的专利侵权诉讼中，为了使权利要求涵盖被控侵权产品或方法，权利要求被赋予了宽泛而宽泛的解释。对于那些在专利申请过程中被修改或放弃的内容，专利权人在后续的专利侵权诉讼中是不能反悔的[6]。这一原则已被许多国家所采纳，禁止反言原则也被写入了专利法实质性协调条约草案(SPLT)。我国专利法没有规定禁止反言原则，但在司法实践中应该采用[7]。禁止反悔原则旨在防止专利权人采取食言的策略，实际上是诚实信用原则在民法上的具体运用，我国应在未来的专利立法中增加禁止反悔原则的规定。

第三，同样的原则

所谓同一性原则，是指当能够找出与权利要求[8]记载的每项技术特征相同的相应特征时，认定被控侵权产品或者方法构成侵权的原则。根据同一原则判断的侵权称为同一侵权。权利要求中的独立权利要求包含的技术特征最少，保护范围最广。独立权利要求不仅包括专利技术区别于现有技术的必要技术特征，即区别特征，还包括专利技术和现有技术* * *所具有的必要技术特征，即* * *具有特征。专利法保护的既不是区别特征，也不是* * * *的特征，而是权利要求中包含的区别特征和*。在判断专利侵权时，应当将整个独立权利要求作为对比对象，被控侵权的产品或者方法仅利用了独立权利要求中的全部必要技术特征，即完全覆盖了专利保护的范围，构成侵权。因此，同样的原则也被称为普遍覆盖原则。

根据同样的原理，如果被控侵权产品或方法在专利权利要求的基础上增加了新的技术特征，仍然属于专利权的保护范围，因为被控侵权产品或方法的技术特征完全覆盖了专利权利要求记载的所有必要技术特征。

国家知识产权局《审查指南》规定，一般(上位)概念的公开不影响具体(下位)概念所限定的发明或者实用新型专利申请的新颖性[9]。例如，在对比文件中使用并公开了卤素，在发明专利申请中选择了氟。由于卤素优于氟，对比文件中卤素的公开不损害受氟限制的发明专利申请的新颖性。但是，如果一项专利权利要求所公开的技术特征是卤素，而被控侵权方法使用了氟，则显然属于专利权的保护范围。也就是说，即使是一个新颖的技术方案，也可能构成同样的侵权。国家知识产权局的《审查指南》也规定，如果一件专利申请中限定的技术特征是连续的数值范围，并且在对比文件中公开了更宽的数值范围，并且这两个数值范围没有* * *相同的端点或者部分重叠，则要求保护具有更窄数值范围的技术特征的技术方案具有新颖性。上述基准同样适用于创造性判断中该类技术特征是否相同的判断[10]。例如，对比文件中公开的浓度范围为X = 10% ~ 80%，而要求保护的技术方案中的浓度范围为Y = 30% ~ 60%。同时，在此范围内给定一个50%的具体值，其他所有技术特征都相同，则限定Y = 30% ~ 60%和50%特征的技术方案是新颖的，具有新颖性。但是，在这种情况下，如果对比文件是有效专利，则该专利之后获得的所有技术方案仍然属于前一专利的保护范围。未经前一专利的专利权人许可实施该专利的，仍构成同样的侵权。

从上述分析可以看出，同一原则的适用并不要求被控侵权产品或方法的所有必要技术特征所涵盖的技术范围与独立权利要求中所有必要技术特征所涵盖的技术范围完全一致或相同，而是要求被控侵权产品或方法能够找出与权利要求中记载的每个技术特征相同的对应特征。

第四，对等原则

正如世界上一模一样的东西很少，但类似的东西很多一样，在司法实践中，完全抄袭他人专利产品或方法的侵权行为很少，对他人专利权利要求中的某一项或某些技术特征进行简单替换或改造，以达到实施他人专利才能达到的目的，这种情况很常见。如果在任何情况下都适用同样的原则，那么专利权人的利益将得不到有效的保护，专利权人通过将其发明公开而获得的专利权也将丧失，这与专利制度鼓励公开发明的宗旨相违背。如何认定上述行为属于专利侵权，于是等同原则应运而生。

所谓等同原则，是指用实质上相同的方式、手段或者产品替换要求保护的专利权利要求中的必要技术特征，使二者具有实质上相同的效果。在这种情况下，虽然在形式上或者技术上有一些非物质上的区别，但是应该认定为侵权[11]。

美国在等同原则的建立和发展中发挥了最大的作用，其采用等同原则的历史可以追溯到1818。后来这一理论被德国、日本等国采用，逐渐成为国际公认的理论。现代等同理论是美国最高法院在1950的一个案例中确立的，提出了判断是否构成等同侵权的标准，即专利发明的技术要素与被控侵权的客体是否以相同的方式实现了基本相同的功能，产生了基本相同的效果。上述标准称为功能模式效果标准。

《专利法实质性协调条约(SPLT)》草案将等同原则纳入专利法实质性协调的范围，建议在确定专利权的保护范围时，应当考虑与权利要求中记载的技术特征等同的技术特征。同时规定一个技术特征等同于权利要求中记载的技术特征，是指它们以基本相同的方式实现基本相同的功能，产生基本相同的效果，产生相同的效果对本领域技术人员来说是显而易见的。

虽然等同原则在我国司法实践中的适用由来已久，虽然我国专利法经过了两次修改，但现行专利法及其实施细则并没有明确规定等同原则。为弥补立法缺陷，最高人民法院对《专利法》第五十六条进行了延伸解释，在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释[2001]第21号)中明确规定了等同原则。其中，第17条规定，专利保护范围以权利要求中明确记载的必要技术特征为准，包括与必要技术特征等同的特征所确定的范围。等同特征是指以基本相同的手段实现与所记载的技术特征基本相同的功能和效果，并且本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想到的特征。可以看出，中国的司法解释充分采纳了《专利法实体法协调条约草案》( SPLT)的建议。根据该司法解释的规定，适用等同原则必须同时满足两个标准[12]:一是客观标准，等同特征必须与权利要求中明确记载的技术特征在手段、功能、效果上没有实质性区别，而只是简单的替换或者改造。这与美国最高法院提出的功能模式效果标准是一致的。二是主观标准，本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想到，即对本领域普通技术人员来说是显而易见的。所谓的普通技术人员是一个想象中的群体，既不是这方面的技术专家，也不是不懂技术的人。一般来说，具有本领域初、中级技术职称的人，可以视为普通技术人员。

关于等同的判断标准，美国最高法院曾提出，两个技术特征是否等同，应当以它们是否以基本相同的方式实现基本相同的功能、产生基本相同的效果来判断；德国最高法院认为，判断是否等同，最重要的一点是判断所属领域的普通技术人员是否能够从权利要求所限定的技术方案中轻易地想到被控侵权产品或方法，这实际上相当于我国司法解释中的主观标准。从我国司法解释的表述来看，我国采取的是客观标准和主观标准的统一，只有两个标准都满足，才能认定为等同。等同判决属于事实问题还是法律问题，美国法官之间存在分歧，但大部分法官认为属于事实问题。美国最高法院认为，等同判决属于事实问题，双方可以出示专家证言、现有技术资料和相关文件等。在美国，同等判决由陪审团决定。在我国的司法实践中，等价性的判断也是一个事实问题，是否构成等价性可以由鉴定机构[13][14]进行技术鉴定，但鉴定结论最终由法官确定。相同侵权的判断是客观判断，当事人有足够的信心预见法院或专利管理机关的判断结果，而等同侵权的判断则不同，包含一定程度的主观判断。既然判断是主观的，不如有主观的判断标准。我国的上述司法解释，既吸收了美国的客观标准，也吸收了德国的主观标准，应该说是一个理想的标准。

有了等同的判断标准后，如何运用也很重要。在判断等同侵权时，美国联邦巡回上诉法院(CAFC)和德国最高法院都认为，不仅要将被控侵权的客体与权利要求的技术方案进行比较，还要将被控侵权的客体与现有技术进行比较，以判断被控侵权的客体更接近专利技术还是现有技术。如果更接近现有技术，则不能认定为等同侵权[14]。其实中国也是如此。在我国的司法实践中，对于等同侵权的指控，可以对知名技术进行抗辩，对与知名技术更接近但不同于专利技术的，应当认定不构成侵权[15]。

等价判断还有一个时间点问题。有人认为应以专利申请日或优先权日的技术状况为基准，德国法院采纳了这一观点。美国和日本的判决是基于侵权日的技术状态。对此，我国法律没有明确规定，实践中也没有统一。在我看来，以侵权日期的技术状况为基准更可取，因为专利权是有时间性的，在有效期内应该受到同等保护，这对专利权人是公平的。随着技术的发展，十年前普通技术人员几乎想不到的东西，十年后可能会成为常识。如果以专利申请日或优先权日的技术状况为基准，在专利有效期的后期，专利权可能名存实亡，这对专利权人不公平，也不符合专利法的立法宗旨。

五、冗余指定原则

重复指定原则是指在解释独立权利要求和确定专利保护范围时，省略独立权利要求中记载的明显的附加技术特征(即冗余特征)，仅通过独立权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，从而确定被控侵权客体(产品或方法)是否涵盖专利保护范围的原则。

适用重复指定原则的结果是，尽管被控侵权技术缺少独立专利权利要求中的一项或几项技术特征，但仍被认为被控侵权技术属于专利保护范围，实质上扩大了专利保护范围。因此，许多国家在司法实践中并不采用这一原则，我国也有相当一部分人反对其适用。

我国《专利法》及其实施细则没有关于重复指定原则的规定，但全国很多法院在司法实践中适用重复指定原则。例如，2001年9月29日，北京市高级人民法院向北京市第一、二中级人民法院下发了《关于认定专利侵权若干问题的意见(试行)》，明确规定了适用重复指定原则的条件和要求。在中国，判断专利侵权是否应当适用重复指定原则存在争议。一种观点认为，目前我国专利申请人和专利代理人撰写权利要求的水平普遍不高，存在大量将不必要的技术特征写入独立权利要求的情况。如果完全排除重复指定原则的适用，相当一部分专利权人的合法权益将得不到有效保护，因此在某些情况下确实有必要适用重复指定原则。另一种观点认为，在专利法实施初期，重复指定原则可能仍有意义，但我国实施专利制度已近20年。专利法规范化后，专利保护的范围由权利要求来确定。使用重复指定会破坏权利要求的公开性和稳定性，这本质上是对专利申请人或专利权人的宽恕政策，会给专利制度注入不必要的不确定性和混乱。使用多余指定会阻碍专利权利要求书写水平的提高。重复指定会破坏专利制度中有效(无效)审查和侵权判定的统一。

在我看来，我国早就建立了专利申请代理制度，获得专利代理资格需要经过严格的全国统一考试。现在以专利申请人难以写出恰当的权利要求为由，不宜适用重复指定原则。事实上，许多国家并不采用这一原则。首先，适用重复指定原则违反了我国专利法第五十六条第一款的规定:发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求。专利申请文件中的权利要求是法律文件，是权利范围，应该是确定的、稳定的，否则对公众是不公平的。使用冗余指定实际上是对专利权利要求进行修改，即删除权利要求中的一些文字，即冗余指定。从权利要求书是法律文件的角度来看，法院修改权利要求书是违法的。其次，禁止反言原则在各国司法实践中被广泛运用，正是为了保证专利审查程序和侵权诉讼程序中权利要求范围的一致性。专利法中的重复指定原则与禁止反言原则存在直接冲突。适用重复指定原则有违民法上的诚信嫌疑。如果许多羽的指定被填充，发明人在申请专利时可以在专利权利要求中增加一个或多个多余的指定，这样其权利要求的范围会相对较小，容易获得授权。在专利侵权诉讼中，发明人可以说这些多余的指定是多余的，从而扩大了权利要求的范围，这违背了专利制度的宗旨。第三，即使专利申请人在撰写专利申请时确实犯了错误，进行了重复指定，我们也不能因为少数人的错误就破坏专利制度。况且，任何人犯错都要付出相应的代价。撰写专利申请文件应该由具有法律和自然科学知识的人来完成。是一项知识含量很高的活动，不容忽视。因此，适用重复指定原则弊大于利，我国应尽快通过立法或司法解释废除重复指定原则。