这两款产品中有一款申请了外观专利,但另一款是否侵权?
第一,属于同类产品是判定外观设计侵权的前提。
1.在判断外观设计专利侵权时,首先应当审查被控侵权产品与专利产品是否属于同一类产品。不属于同类产品的,不构成侵犯外观设计专利权。
2.在审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同一类产品时,应当根据商品销售的分类习惯和客观实际情况,参照外观设计分类表(外观设计国际分类表)确定是否属于同一类产品。
3.产品相似是判定外观设计侵权的前提,但不排除在特殊情况下,相似产品之间的外观设计也可以判定侵权。
第二,普通消费者的眼睛是判定设计侵权的标准。
1.外观设计专利侵权的判定应以普通消费者的眼光和审美观察为准。
2.普通消费者作为一个特殊的消费群体,是指外观设计专利的同类产品或类似产品的购买者或使用者。
第三,整体观察和综合判断是判断外观设计侵权的主要方式。
1.将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行对比,要进行整体观察和综合判断,看两者是否具有相同的美感。
(1)如果二者的所有构成要素相同或者近似,法院应当认为它们是相同的外观设计。
(2)如果两者的所有要素不相同或者不相似,法院应当将其视为不同的外观设计。
(3)构成要素的主要部分(主要部分)相同或者近似,次要部分不同的,应当认定为不同设计。
(4)产品的尺寸、材质、内部结构和性能不能作为判断它们之间区别和相似的依据。但是可以考虑各部分之间的比例因素。比较应着眼于专利权人创造的主要美学设计部分(必要部分)与被控侵权产品的相应部分,看被告是否抄袭或模仿了原稿的原始设计部分。
2.在采用异地孤立比较和观察的方法将被控侵权产品与专利外观设计进行比较时,如果确实造成或者可能造成消费者误解,可以认定被控侵权产品与专利外观设计在构成上相同或者近似。(供法院作出侵权结论时参考)
四、如何看待外观设计侵权判定中的产品对比?
1.判断侵权时,应当将被控侵权产品的外观设计与受专利保护的图片或者照片中反映的外观设计进行比较;当专利权人的产品的外观设计与图片或者照片相同时,也可以直接比较两种产品的外观设计。在外观设计专利侵权的判定中,主要是将侵权产品或者侵权产品的图片、照片与外观设计的图片或者照片中显示的形状(造型)、图案、色彩进行对比,比较是否相同或者近似。需要注意的是,外观设计专利受专利权人在申请专利时提交的图片或者照片所代表的产品的外观设计保护。产品是设计的必要载体。因此,如果专利权人在申请后改变了产品的外观,那么这种产品就不能得到原外观设计专利的保护。在侵权判定中,对比的依据应该是申请人在中国专利局申请专利时提交并授权公告的图片和照片,而不是专利权人申请专利后制造的专利产品。因为前者决定了外观设计的保护范围。只有当专利产品的外观与专利权人申请外观专利时向专利局提交的图片和照片相同,且双方同意时,才能直接对两种产品的外观进行对比。
2.在原告和被告都取得并实施了外观设计专利权的情况下,如果两项专利产品的外观设计相同或者近似,可以认定后取得外观设计的行为侵犯了在先取得的外观设计专利权。由于审查制度,司法实践中经常出现重复授权外观设计或类似从属外观设计的情况。根据专利法规定的在先申请原则,在先申请的专利权应当受到保护。此时,无需等待原告请求专利复审委员会宣告专利权无效。也就是说,被告已经取得了与自己相同或者近似的外观设计专利权,对侵权行为进行抗辩是没有意义的。
五、等同原则、禁止反言原则不适用于外观设计侵权判定。
判定发明或者实用新型侵权所采用的等同原则和禁止反言原则不适用于判定外观设计专利侵权。这是因为外观设计不同于发明专利和实用新型保护的内容。等同原则是判断发明和实用新型专利诉讼是否构成侵权的常用原则。因为发明、实用新型保护的技术方案是看不见、摸不着的,所以应当将权利要求书中记载的技术方案与侵权客体的技术特征进行分析比较,做出判断。在适用等同原则时,不仅要看技术特征是否等同,还要看其功能、作用、目的和效果。但外观设计的保护内容与此不同。只需要比较侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计是否构成相同或者近似,与等同原则的适用无关。禁止反言原则是等同原则下的侵权判断原则。既然等同原则不能用于外观设计侵权的判定,当然也就不应该适用禁止反言原则。
六、在外观设计侵权判定中,相同和近似的认定。
在司法实践中,比较容易判断侵权产品是否与外观设计专利产品相同。一旦相同,认定侵权是无可争议的。但现实生活中,侵权产品往往要完全改,很少完全抄袭。比如产品的形状、尺寸发生变化,图案发生变化,在这种情况下,就需要判断侵权产品是否与外观设计专利产品相似。在判断外观设计专利权时,相似性应视为侵犯专利权。
1,判定是否构成侵犯外观设计专利,认定标准是看被控侵权产品的外观设计是否与专利设计相同或近似,如果是,则构成侵犯外观设计专利。首先需要注意的是,相同或者近似是判断一个外观设计是否构成侵权的标准,而外观设计授权和无效审查的标准是不同的,也是相似的。这两个标准以相同的尺度从相反的方向表达。但是,这种不同的表述意义重大,即在两种情况下,执法者观察和思考的重点正好相反。这里的相同或相似应该主要是指视觉和审美上的相同或相似。
2.应当比较专利产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计是否构成相同或者近似。
(1)形状、图案等主要设计部分相同的,应当认定为相同的外观设计;
(2)构成要素的主要设计部分相同或者近似,次要部分不同的,应当认为是近似设计;
(3)如果两者的主要设计部分不相同或者不相似,应当认为是不同或者相似的设计。
3.专利产品和被控侵权产品的尺寸、材料、内部结构和性能不得作为判断是否相同或者近似的依据。在司法实践中,判断外观设计侵权时,产品的尺寸、制造、内部结构和产品性能最容易引起注意,并作为判断是否相同或者近似的注意点。但这些内容并不完全是外观设计保护的内容,而是授权审查中要排除的内容。因此,在侵权判定中不应予以考虑。也就是说,在判断侵权时,不考虑被控侵权产品与专利产品的重大变化、材料和内部结构的变化,不能认为是不同的原因。
4.对于需要颜色保护的外观设计,应当确定该外观设计的形状是否属于知名设计。如果是知名的,只应该从它的花纹和颜色来判断;如果造型、图案、色彩是新设计的内容,就要通过三者的结合来判断。在申请外观设计专利时,当要求保护的外观设计的主要部分集中于颜色时,申请人必须声明要求保护颜色。此时,申请人除提交一张黑白照片外,还必须提交一张彩色照片,并在简要说明中写明请求保护颜色的名称,而不是用文字说明具体颜色。颜色很难用文字准确表达,尤其是当产品的外观颜色是多种颜色的组合时。判断侵权的时候。如果外观设计专利要求保护特定颜色,被控侵权产品与专利权人声明的颜色相同,则构成侵权。如何看待一个设计中造型、图案、色彩的关系?如果外观设计的图片、照片中没有标明要求保护的颜色,那么他人在同一种商品上使用与专利外观设计相同或者近似的形状,就构成侵权;使用与专利设计相同或陈旧的形状,并添加颜色,仍构成侵权。如果专利请求保护颜色,而他人在类似商品上使用相同或者近似的形状和颜色,则侵权成立;如果被控侵权客体形状不同或相似,但颜色相同,则不构成侵权,如果形状相同而颜色不同,则不构成专利侵权。
5.在外观设计专利产品为单一重要部分的情况下,被控侵权产品与外观设计专利产品相同或者近似,且已知的外观设计部分相同或者近似的,构成侵权;如果主要部分不相同或者不近似,但知名设计部分相同或者近似,则不构成侵权;部件相同或者相似,与已知设计部件不同或者不相似的,不构成侵权。这种判断方法和结论的依据主要是基于外观设计的整体产品,而不是外观设计专利的局部保护。
6.在外观设计专利产品由多个重要部分组成的情况下,如果一个或几个重要部分不相同,最后叶不相似,整体观察不相同或不相似,则不足以构成侵权;如果总体上仍然构成相同或者近似,则构成专利侵权。