许诺销售权？名词解释
一.导言
2000年8月2日，九届全国人大常委会第十七次会议通过了《专利法》第二次修正案。专利法的修订适应了现代高科技的迅速发展和加入世界贸易组织的需要，为专利权提供了更加有效和广泛的法律保护。其中，最重要的一点是扩大了原专利法第八条中发明和实用新型专利权人的权利，赋予专利权人一项新的权利——许诺销售权。
要约出售，也称待售或要约出售，简而言之，就是明确表示愿意出售某种产品的行为。
承诺的出售专利权的权利；其目的是在商业交易的早期及时制止侵权行为，在“可能侵权”或“即将侵权”的阶段扼杀侵权行为，防止专利侵权产品在未来的蔓延，从而减少专利权人的损失。同时，承诺的销售权是对其他专利专有实施权的补充。如果能够堵住专利侵权人向合理使用者销售侵权产品的渠道，就可以避免专利权人因为使用者的免责而得不到应有的救济，从而从另一个角度保护专利权人的使用权。简而言之，增加承诺销售权是为了加强对专利权人的保护。
而承诺销售对于大多数人来说是一件陌生的事情，因此准确认定侵犯承诺销售的行为，为承诺销售权提供完整的法律保护，此时就显得尤为重要。本文拟对此作一探讨。
第二，外国和国际条约的有关规定
(1)日本，大陆法系国家
日本专利法第二条第三款规定如下:
“在本法中,‘实施’发明是指下列行为:
(一)发明、制造、使用、转让、租赁、以转让或租赁为目的的展示或进口产品；
(ii)对于方法发明，使用该方法；
(iii)制造产品的方法发明，除使用前款所述方法外，还包括使用、转让、出租、以转让或出租为目的的展示，或者进口由该方法直接获得的产品。
(二)英美法系国家——英国
英国是知识产权法律保护的发源地。其专利法第60条也规定了许诺销售权。
“根据该条规定，在专利有效期内，未经专利权人同意，在英国对一项发明实施下列行为之一的，属于专利侵权行为。这意味着:
(五)当发明是产品时，制造、销售、提供他人销售、使用或者进口该产品，或者为处置或者其他目的而保存该产品；
(ii)当发明是方法时，在英国使用该方法或者提供他人使用该方法，并且使用者知道或者明显应当知道未经专利权人同意使用该专利方法构成侵权；
(iii)当发明是方法时，销售或提供他人销售、使用或进口以专利方法直接获得的产品，或为处置或其他目的而保留该产品。
(3)世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》
在乌拉圭回合谈判中，所有成员达成的Trips协议首次在国际条约中规定了专利权人承诺的销售权。
《涉贸知识产权协定》第28条规定:
“专利应授予下列所有权利:
如果专利的客体是产品，未经所有权人同意，制止第三方从事下列行为:为这些目的制造、使用、要约出售、销售或进口该产品。
如果专利的客体是方法，制止第三方未经所有权人同意使用该方法:为这些目的制造、使用、要约出售、销售或进口根据该方法直接获得的产品。"
显然，上述国外国内立法和Trips协议，虽然在条款上并不统一，但都赋予了专利权人承诺销售的权利。给予专利权人越来越全面的保护已经成为世界发展的趋势。
第三，对承诺销售权侵权的认定
侵犯专利权是指“行为人以营利为目的，在专利权有效期内，未经许可实施他人行为的行为。"
一般来说，专利侵权的构成要件包括(1)行为的违法性(侵权)；(2)损坏；(3)因果关系；(4)故障。
但侵犯承诺销售权的行为是否必须完全符合上述要求，值得研究。
(一)行为人主观上是否一定有过错。
在对承诺销售权侵权行为的认定中，首先要解决的问题是这种行为的分类原则，即这种侵权行为需要行为人具有主观故意还是过失。
一般来说，侵权行为的分类原则有四种:过错责任、无过错责任、严格责任和公平责任。但在知识产权法领域，适用哪种分类原则，众说纷纭。就违反承诺销售权而言，我们认为应适用无过错责任原则。因为受专利法保护的专利产品或专利方法的开发过程是漫长而艰难的，一旦申请了专利，法律就要求将其专利公之于众，为公众所知，以防止他人继续或重新开发这种产品或方法，节约社会资源和社会成本。同时，为了保护专利权人的利益，法律授予其在一定期限内实施的专有权利。正是这样一种“开放式专利保护”的制度设计，使得专利公开后，具有“低消耗、易复制”的特点。如果实施侵权行为所获得的收益远远大于所付出的成本，侵权行为就会发生。面对极其强大的潜在侵权对手，要求专利权人采取措施阻止侵权行为的发生，维护自身权益，无疑是一种高昂的成本和巨大的资源浪费，这就需要不特定的权利人忠实地遵守自己的法律义务。具体来说，在许诺销售行为中，行为人负有保证其产品有合法来源的商业义务。当他作出表示愿意提供产品的行为时，他应当并且必须完全识别他所要提供的商品是否已经得到专利权人的许可。这个要求，演员不需要花费太多的成本。正所谓“我们没有理由要求商场逐一调查其商品的来源，但有充分的理由要求向商场提供商品的人保证其提供的商品是合法生产的产品。”因此，在权衡双方利益后，我们认为，只要丁未经许可就承诺销售，无论是否存在主观过错，都可能构成侵权。
(二)行为人的行为是否必须对权利人造成实际损害。
传统侵权法理论认为，“损害是侵权责任的必备要件，任何人只有因他人的行为受到实际损害，才能请求法律救济，行为人只有在其客体造成他人损害的情况下，才能承担民事责任”。简而言之，就是“没有实际损害就没有侵权”。但应该看到，这一理论在现实生活中给知识产权权利人带来了极大的不便，不能很好地保护权利人的合法权益。1990北京某法院遇到的一起关于商标债权的案件就很清楚地说明了这个事实。
如前所述，在大多数国家，无论是大陆法系还是英美法系，其法律都规定，那些可预见的、并非毫无根据的侵权预备活动，都可以认定为侵权，可以禁止和制止。Trips协议第50条也要求成员国禁止立即侵权，并在进口流通渠道之前停止侵权产品。
正是为了与国际惯例接轨，本次专利法修改中“许诺销售”的概念与“销售”完全不同，而销售与许诺销售的最大区别在于销售行为对权利人的生活造成了实际损害，而许诺销售则相反。将专利产品和方法的承诺销售认定为侵权，在实际损害发生之前停止侵权，这一点非常重要，也是此次修改意义的具体体现。
(三)行为人具体行为的对象和方法
承诺销售行为的对象既可以是个人，也可以是社会公众。一般情况下，销售欲望是向不特定的主体发出邀请，构成销售承诺。但如果是要约，则不能构成完整的销售行为，因为完整的销售行为需要完成标的物所有权的转移。因此，要约也可以归入销售前承诺销售的范畴。
至于具体行为，可以是口头的，也可以是书面的；可以展示或示范，也可以通过电话、电传、广告或其他方式。例如，在商店中展示专利产品，将其列入拍卖清单，或者为其做广告，明确表达了销售该专利产品的愿望，这些行为都可以构成许诺销售的行为。
综上所述，我们认为，如果一项专利产品是合法的，并且在保护期内，无论行为人是否知道其提供销售的产品是否经过专利权人许可，无论其行为是否对权利人造成实际损害，只要是出于生产经营的目的，通过各种可能的方式明确表示愿意销售该专利产品，就构成了侵犯承诺销售权的行为。
第四，许诺销售权的法律保护
专利制度的核心内容在于专利权的确认和保护。如果将专利权人承诺的销售权视为原始权利，那么其权利人应当享有相应的救济权。只有通过救济权的行使，才能真正实现对原始权利的保护。俗话说，“哪里有权利，哪里就有救济”。
许诺销售权应从程序法和实体法两方面受到法律保护。
程序性保护
程序法的保护主要是保证当事人享有的相关申请权和诉讼权能够实现。这里主要解释的是专利诉讼中申请临时司法措施的权利。
临时司法措施是为制止任何侵权行为或保存涉嫌侵权的相关证据而采取的措施。它是权利人反对侵权，保护自己合法权益不受非法侵害的有效措施。同时，确定侵权成立也具有重要意义。
《与贸易有关的知识产权协议》第50条明确要求成员国司法当局有权在以下两种情况下采取临时司法措施:
(1)防止侵权，尤其是防止侵权商品进入商业渠道；
(二)保存与被指控的侵权行为有关的证据。第一种叫“临时禁令”，第二种叫“证据保全措施”。根据Trips协议，这些措施可以在诉讼前采取，也可以在诉讼期间采取。
我国《专利法》的修改也在《Trips协定》上述规定的基础上，在第61条中作了如下规定:
“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施其专利权，如不及时制止，其合法权益将受到不可挽回的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条、第九十九条的规定。
根据该条规定，人民法院采取临时司法措施必须符合下列条件:
1.前提条件是专利权人或者利害关系人提出申请。也就是说，除非适用，人民法院不得主动采取临时司法措施。专利权人或利害关系人此时有权选择。
2.必备条件是他人正在实施或者即将实施专利侵权行为。如果不及时制止这种行为，会带来不良后果，且有证据证明上述行为的发生。
3.时间条件是必须在起诉前提出申请。
4.申请人还必须提供相应的担保。
根据民事诉讼法相关规定，被申请人提供相应担保或者申请人未在规定时间(15日)内提起诉讼的，人民法院有权终止其已采取的临时司法措施。
实体法的保护
实体法上对许诺销售权的保护主要是确定侵权人的赔偿数额。
我国原专利法对专利侵权的赔偿只做了非常简单的规定。这次专利法修改吸收了司法实践和司法解释中的合理内容，在新专利法第60条中有所规定。
既然侵犯承诺销售权属于没有实际损害的侵权行为，那么赔偿数额是否可以根据权利人因侵权所受的损失来确定？有人认为权利人为停止这种“立即侵权”所支付的费用可以视为损失，主张赔偿。笔者认为，这种观点是不恰当的。理由如下:第一，专利法第六十条所称的“损失”是专利权人减少专利产品的销售量与侵权产品在市场上销售时每件专利产品的利润的乘积。而停止侵权的成本与之无关。二是如果以费用为基础进行赔偿，因为费用往往很少，不利于保护权利人利益，也不符合严厉打击侵权的初衷。同样，“赔偿数额”也不能根据侵权人随侵权行为所获得的利益来确定。同时，对承诺销售权的侵害也是一种不需要行为人有主观过错的侵权行为。《Trips协定》第45条第3项规定，“在适当的场合，即使侵权人不知道或没有充分的理由知道其活动是侵权行为，成员仍可授权司法当局责令其返还利润或支付法定赔偿。”由于我国法律没有“法定赔偿”制度，根据《专利法》第61条或上述约定，我们认为侵权成立后，法院应当且只能按照专利许可费的倍数合理确定赔偿数额。此外，被侵权人遭受精神损害的，仍可主张合理数额的赔偿。
动词 （verb的缩写）结论
在专利法的修改中，我们通过赋予承诺销售权，对专利权人给予了更多的保护。在其他知识产权法的修改中，也应做出明确规定，制止这种“立即侵权”行为。事实上，青岛中院判决的凤凰股份有限公司诉山东某外贸公司一案，已经突破了《商标法》关于商标侵权的规定，使原告的合法权益受到法律保护，这一点应当为《商标法》的修改所吸收和采纳。