律师依法独立执业的意义
我理解这个“自由职业者”的目的是强调律师职业的独立性,即律师只受法律约束。在法律之下,律师是自由的,任何外部干预都不足以使律师就范,从而最大限度地保障律师在维护人权、维护社会公平正义中的作用。我国现行《法官法》规定:“法官依法审理案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《检察官法》也有相应规定:“检察官依法履行检察职责,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这从法律上确定了法官和检察官的职业独立性。虽然现行《律师法》没有明确赋予律师职业独立性,但这是国际社会的主流趋势。如德国《联邦律师条例》第一条规定:“律师在司法机关的地位是司法机关的独立人,律师执业机构是从事司法工作的独立机关。”加拿大还明确规定律师和法官地位平等:“每个被允许在最高法院担任初级律师的律师协会成员,都是加拿大自治领土内所有法院的官员。”因此,律师职业的独立也应该成为我国律师制度的应有之义。新《律师法》中,应增加一条:“律师依法执业,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”只有这样,才能真正确立律师职业在我国法律体系中的独立性。
律师职业的独立性是指律师不受国家公权和当事人私权的影响,独立维护法律的正确实施和社会公平正义。律师作为一种独立的力量,会在很大程度上制衡权力,尽力防止和减少权力对公民和法人的侵害。一个国家的公民和法人依法享有权利,履行义务。作为由国家管理和治理的对应方,它们没有直接的立法、司法和执法权力,只有遵守法律的义务。在国家权力面前,他们始终处于弱势和劣势地位,他们的合法权益很容易受到国家权力的侵犯,更不用说个别国家机关的滥用职权和渎职行为了。在现实生活中,除了通过立法来制约国家权力,加强公民的人权和权利,我们还需要一种独立于国家公权力之外,存在于当事人之间的社会力量。通过为当事人提供法律服务,可以制约非法权力,维护当事人的合法权益。律师是这种权力的代表。律师以其特有的职业独立性,会在很大程度上制衡权力,尽力防止和减少权力对公民和法人的侵害。这种独立性表现在两个方面:一是律师相对独立于政府、法官和检察官,有勇气和能力对抗国家的公权,在执业中不受国家司法机关、行政机关、社会团体和个人的干涉;同时,律师在执业中是独立于委托人的。律师是委托人的辩护人或代理人,而不是失去独立人格的顺从的附庸和代言人。律师有义务维护委托人的合法权益,保守委托人的秘密,但也有权拒绝委托人提出的违背法律的不当要求,在刑事辩护中根据事实和法律独立行使辩护权利,发表辩护意见。
因为当事人追求的利益并不总是与法律规定和社会公平正义相一致,有时甚至会发生对立冲突,而个别律师会基于实现当事人的不当利益而增加收入,使律师盲目迎合当事人,背离事实,歪曲法律,这势必会动摇整个律师行业在社会上的公信力。
要摆脱名利的羁绊,抵制金钱的腐蚀,律师除了自身的“良心”和“道德”之外,保证遵守独立的制度是非常重要的。我们不仅要像珍惜自己的生命一样珍惜律师的独立性,“不我独立,毋宁死”,更需要每一位律师自己保护好这根独立的“柴火”。下面,笔者就目前可能影响律师职业独立的两个现实问题谈谈自己的看法。
第一,律师类型的多样化不利于律师的独立性。
在世界上大多数国家,律师、法官和检察官都是法律职业群体之一,只是分工不同,没有地位高低之分。这些国家建立律师制度的初衷是通过律师的独立工作,让每一个公民制约公权力的滥用,从而对律师职业给予极大的期待和重视。比如日本的《律师法》第一条开头就有明确的意思:“律师以保障基本人权、实现社会正义为己任。”中国台湾省的《律师法》第一条规定:“律师的任务是保护人权、实现社会正义、促进民主和法治。“因此,律师的基本使命是维护人权和社会公平正义。
面对如此庄严而神圣的使命,所有律师在一部律师法约束下的处境应该是一样的。但是,目前我国律师有多元化的趋势。我国部分省区市、部分中央国家机关和大型企业设立了公职律师和公司律师。2005年6月全国律协换届时,很多公开成为代表和理事。这样,他们和现有的军队律师一起,就形成了中国律师的多样性。如果说军队律师和普通公民接触不多,那么随着“两公律师”队伍的建立和发展,社会会越来越多地看到他们,听到他们的声音。因为他们的职责不同于一般意义上的律师(有人称之为社会律师),他们的出现肯定会对律师职业的独立性产生巨大的影响。
公职律师是指具有律师或者法律职业资格,在政府职能部门工作或者被招聘到上述部门专职从事法律事务的公职人员。有一次,一位国家机关政策法规司的副司长在拿到系统内第一批公职律师执业证书后兴奋地告诉记者:“如果美国谈判代表再问我是干什么的,我就告诉他我是中国的律师。”这其实也说明了公职律师的三个基本特征:一是身份的双重性,公职律师既是国家公务员,也是政府雇员和律师;第二,客户是固定的。公职律师只能为服务部门提供法律服务,不能面向社会。不得在律师事务所或者社会上的法律服务机构兼职,不得以律师身份办理本单位以外的诉讼和非诉讼案件。三是固定工资制,公职律师直接从服务部门领取固定工资。
我们来看看规范性文件规定的公职律师的五项职责:一是作为政府法律顾问,为政府决策提供法律意见和法律建议;二、根据政府的要求,参与政府规范性文件的起草、审查和修改;三、为涉及政府和公众的重大利益和争议提供专项法律服务或组织专家论证;4.代理政府参加诉讼和仲裁活动;五、其他应由公职律师承担的政府工作。上述五项职责大部分仍围绕“行政长官意志”进行,公职律师工作的独立性难以体现。
笔者认为,公职律师虽然主要处理政府的微观法律事务,但与政府法制办的某些职能并无本质区别。如果只是为了方便政府工作人员查阅案卷,设立一个与社会律师竞争的律师类型,似乎有些矫枉过正。因为社会律师服务的对象是全社会的各类当事人,当然也包括政府职能部门。
公司律师是指具有律师资格或者法律职业资格,在企业内部从事法律事务,为企业提供法律服务,依法取得公司律师执业证书的执业人员。5438年6月+2002年2月,司法部颁布了《关于公司律师试点工作的意见》(以下简称《意见》)。《意见》规定了公司律师的职责,其中非诉业务包括为公司生产经营决策提供法律意见,参与企业法律文件的起草和修改,审查企业规章制度,审查和管理企业合同,对企业违法违规行为提出纠正和建议,开展企业内部的法制宣传教育工作和仲裁事务;诉讼业务包括处理与本企业相关的诉讼业务。与国家经贸委1997年5月颁布的《企业法律顾问管理办法》中关于企业法律顾问职责的规定如出一辙。
公司律师试行近三年,有近700名公司律师服务于150家大型、超大型企业,包括中国人寿、中国一汽等。据一位赞赏公司律师制度的行政官员介绍,公司律师具有“亲近、有求必应、专业、信息量大、反应快、保密好”的优势。按照作者的说法,只有前两项符合实际,因为公司的律师是公司的员工,而且必须是亲信,必须按照“老板”的脸色行事,当然“一个电话就应该”。至于其他四项,没有确凿的事实证明他们比社会律师强。
如果“两公”律师得到法律确认,势必会打破现有律师的执业格局,使越来越多的律师尤其是年轻律师流向公司。
与公职律师相比,企业律师的服务范围更窄,完全看一个“老板”的脸色,更谈不上职业独立。
一个人要想独立做一件事,至少要具备两个条件:思想判断自由,经济独立于他人。律师之所以能够独立,是因为他的执业是有选择性的,他可以拒绝为委托人的不当诉求辩护或代理。通俗地说,律师的“衣食父母”是不确定的,不必为某个特定的“老板”弯腰。但是“两公”律师做不到。
还有一种理论认为公司律师的设立是与国际接轨的。这里先不说是不是只有少数国家有这个制度,还有很多疑点,就拿美国这个经济最发达的国家来说吧,那里的公司律师已经有80多年的历史,人数众多。但可以肯定的是,美国的公司律师只是一个高度社会化的律师职业分工,还有移民律师、婚姻律师、专利律师等等。有些律师专职从事公司的法律事务,是因为在极度发达的美国经济下的各种社会分工,换句话说,就是不分国情,不受人提拔。有人片面地认为引入公司律师制度是走国际化道路。这种观点很幼稚,断章取义。中国的国情现状和律师的地位与美国律师相差甚远。美国的制度目前不适合中国国情。依靠多一种类型的律师与国际接轨,实际上是“拔苗助长”,必然带来许多现行体制无法解决的问题。公司律师的设立似乎是一种倒退,必然会影响中国律师行业的整体竞争力和凝聚力,减缓与国际接轨的步伐,导致“欲速则不达”的结果。
总之,现阶段法治建设还不完善,律师队伍建设还处于初级阶段。单纯细化律师行业的分工,必然会打破现有律师的执业格局,迫使律师尤其是年轻律师流向公司。在业务上,我不得不选择做刑事案件和婚姻家庭案件。其结果只能是律师之间的宗派对立,职业道德和执业标准难以统一,会增加不同类型律师之间的不信任,互相贬低;公众对各种各样的律师感到困惑,不明所以。同时也不利于行政机关和律师协会对整个行业的统一管理。都是律师,只是生活模式不同。缺乏独立生活能力的律师不可能有自由职业者的人格和思想自由,独立性也会大打折扣。因此,公职律师和公司律师的职责和义务应由专职公务员或公司员工来完成,也可以聘请社会律师来履行。没有必要设立两个新的律师类别。
笔者呼吁立法机关和司法行政部门对暂不设立公职律师和公司律师的问题进行更严谨的调查和更科学的分析。也希望律师们能提出符合中国国情和中国律师行业特点的具体建议和方法,可惜没有引起足够的重视。
二、律师从事本职工作以外的业务活动是对律师独立性的一种反应。
在美国,政府从专业律师中聘请一些人担任检察官,各级法院的法官也是从执业15年以上、品行良好、无不良记录的资深律师中选拔。一个有抱负的律师肯定会谨慎执业,保持清白的记录。同时,律师、检察官、法官甚至法学家之间的良性互动形成了良好的机制。大家用法律规范而不是各自的权力作为评判的标准,用同样的思维方式和评价体系,对一件事情或争议得出合理的结论。
如何才能在律师、检察官、法官、法学家中形成稳定的职业认同?首先是制度保障。律师如何提高自己的社会地位?从自身来说,必须符合检察官和法官的标准。法律规定检察官和法官都不能从事有偿经营活动。这是具体到律师的,即除了《律师法》允许的有偿法律服务外,律师不得兼职从事其他业务活动。这虽然体现在律师执业规范中,但尚未上升到法律层面,给司法行政机关查处这些从事业务活动的律师带来了困难。不解决律师兼职牟利的问题,就很难净化律师这个职业。
所谓“职业”,是指个人为服务他人或社会,作为主要生活来源而从事的工作。律师的工作是为社会提供法律服务,所以他的收入应该来自于提供法律服务的过程。律师的职业使命是维护人权和社会公平正义。他只是遵守法律,在法律允许的范围内保护委托人的权益,而不仅仅是委托人。这就决定了律师职业的基本属性不包括商业性,律师不应该也不可能被经济利益所驱动。
在追求公平正义的过程中,金钱对于每一个律师的道德都是一把双刃剑。如果没有足够的收入,律师无法维持稳定的生活,面对诱惑也无能为力;如果只是一味的追求金钱,它只能成为赚钱的工具,真的是浪费金钱。律师要想在社会上立足,归根结底还是要加强“敬业精神”的训练,练好过硬的本领,才能提供更好的服务,才能在社会竞争中得到认可。
一段时间以来,社会上有一种误导,认为律师的价值是以收入来衡量的。律师对经济利益的极端追求,会极大地损害律师尤其是个体律师的形象,甚至离职从事社会上的各种商业活动,直接导致公众对律师行业的反感和不满。
以Xi安为例,曾有经验丰富的执业律师在外兼职从事经营活动,利用职务便利和法律专业知识将国有资产据为己有,最后锒铛入狱,名誉扫地。也有少数律师,或从事酒店餐饮业或经营娱乐场所,或经营房地产、拍卖行等。,在社会上造成了不良影响。
我认为,新《律师法》修改期间,有必要增加禁止执业律师从事其他业务活动的禁令。这个要求至少有两个原因。第一,律师是一个高尚的职业,就像医生一样,需要社会对自身价值的认可,但不能只以金钱为目的,还要有浓厚的商业气息;其次,律师因为职业特殊,可能会知道或接触很多个人隐私和商业秘密。如果参与其他经营活动,可能会利用这种便利为自己服务,甚至损害当事人的利益,这是应该禁止的。而且从事其他业务活动,必然会影响律师职业的独立性,使其钻法律的空子,获取更大的利润,背离了律师制度的初衷。
此外,新《律师法》有必要严格执行律师初查和年检的程序和内容。以在Xi安执业的律师为例,据我所知,穿“两张皮”的注册律师不少于5%。他们要么是国家公务员,要么是企业的老板和员工。他们利用个人关系或者伪造一些档案材料,把个人关系送到人才交流中心转一转,就获得了律师的身份。既不耽误自己固定的工作或业务活动,还以“律师”的名义到处招揽律师业务和活动。这种情况严重损害了律师和法律界人士的独立形象,必须坚决遏制。笔者建议,新《律师法》应授权司法行政机关制定更严格的律师准入程序,加强对个人身份的调查;对于律师档案的管理,司法行政机关和律师协会也要建立各自的管理制度。努力保持律师队伍的纯洁性和职业独立性。
美国著名律师布兰代斯在他的著作《律师的机会》中忧心忡忡地指出:“毫无疑问,今天律师在人们心目中的地位不如75年前突出或者确实不如50年前突出;但是,原因并不是缺少机会。相反,律师不遵守富人和公众之间的独立性——他们最大限度地纵容自己成为大公司的附庸,而忽视了利用自己的权利保护公众的义务。”或许,中国的律师也面临着同样的困境。在权力和金钱面前,请选择独立。最后,我用北京一位律师的话来结束这篇文章:“律师倡导的应该是依法办事;律师追求的应该是维护法律的尊严;律师所执着的,应该是司法公正的实现。”