什么是已知技术，什么是已知技术阻力？

已知技术是指在专利申请日之前，已经在国内外出版物上公开发表、在中国公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。在专利侵权诉讼中，被控侵权人往往以被控侵权人为知名技术为由，反对专利权人的专利权，以逃避侵权责任。“已知技术抗辩”是国内外专利侵权诉讼中被广泛认可和适用的一项重要原则，也是我国专利司法实践中侵权判定和处理的一项正式原则。在世界各国，专利侵权的认定都面临着诸多问题，没有相对统一的认识和实践。在中国，由于法院和专利管理机关判定专利侵权的时间相对较短，许多问题正在积极讨论。目前，司法界和学术界对已知技术抗辩在等同专利侵权认定中的适用已经达成了相当的共识。被控侵权行为发生时，被控侵权人证明被控侵权人与已知技术相比不具有新颖性或创造性，涵盖了已知技术的内容，被控侵权人只是实施了已知技术，故侵权行为不成立。但技术等同物保护的效力不属于专利审查范围，应由法院在侵权诉讼中审理。但对于同一专利侵权判决中是否适用已知技术抗辩，社会各界分歧较大。笔者认为，公知技术抗辩原则不适用于同一专利侵权。在判断专利侵权时，法院在解释权利要求的基础上，将权利要求与被控侵权客体进行比较，以确定权利要求的保护范围，从而判断是否存在侵权。但持已知技术抗辩原则适用于同一专利侵权的观点者认为，当专利权利要求的范围与被控侵权人和已知技术相同时，应直接将被控侵权人与已知技术进行比较，避免与被控侵权人的比较结果。这样操作的目的是为了避免对相关专利的有效性下结论，得到一个侵权不成立的审判结果。理由是使用已知技术并不违法，笔者非常认同审判结果和理由，但法院认同。专利法第四十五条规定，自专利权被授予之日起，任何人认为专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告其无效，实施细则第六十四条规定了无效宣告请求的理由。因此，对于任何缺陷专利，专利法都规定了救济程序，针对缺陷专利的无效程序理由不限于新颖性和创造性，也不受公知技术抗辩所要求的“一对一”对比原则的约束。可见，对于缺陷专利，相对于公知技术抗辩原则，宣告专利无效的程序具有更强大的功能，在程序上应当首先适用。根据赞同在同一专利侵权中适用已知技术抗辩原则的观点，当被控侵权人与已知技术完全相同时，即当被控侵权人与已知技术相比没有新颖性时，或者当被控侵权人与已知技术存在一定差异，但被控侵权人与已知技术相比不具有创造性时，就会得出侵权不成立的结论。新颖性的判断虽然相对简单，但无法得到绝对一致的结果，而创造性的判断相对困难，需要从“本领域普通技术人员”的角度进行判断，这对法院法官来说无疑是一个技术挑战。专利复审委员会的审查员都是了解专利法、具有丰富专利审查经验的各领域技术人员。他们在判断新颖性或创造性方面具有明显的优势，各领域的复试考官也相当多。判断新颖性或创造性是他们的日常工作之一，因此他们有更多的经验。因此，在利用公知技术进行抗辩时启动无效宣告程序更加合理和高效，值得推广。在适用已知技术抗辩原则时，另一个有争议的问题是，抗辩中使用的已知技术是否必须是免费的已知技术，即限于任何人可以免费使用进入公共领域的已知技术，还是所有已知技术。如果要求公知技术是免费的、公知的，那么在利用专利文件作为公知技术进行抗辩时，法院必须核实该专利是否已经在中国申请并受到保护，是否仍然是有效专利，这无疑会给法院的工作带来很多负担和不便。如果可以利用所有已知技术对同一侵权行为进行抗辩，或许被控侵权人在证明自己没有侵犯原告专利权的同时，也间接证明了自己侵犯了他人的专利权。同样的问题也会出现在利用已知技术抗辩专利侵权的案件中。但是，这些问题在无效宣告程序中是不会出现的。在判断新颖性或创造性作为无效理由之一时，我们只需要考虑该技术是否为公众所知。显而易见，无效宣告程序的优点是更方便，没有争议。在中国，省、自治区、直辖市政府所在地的中级法院有权审理与专利纠纷有关的案件。根据专利法第五十七条的规定，专利纠纷案件也可以请求省、自治区、直辖市政府和部分设区的市政府的专利行政部门处理。中国有几十个司法机关和行政机关处理专利纠纷案件，在许多地区对同一项专利权的侵权诉讼也时有发生。在适用已知技术抗辩原则，且已知技术与被控侵权客体存在一定差异的情况下，需要判断被控侵权客体相对于已知技术是否具有创造性，才能得出侵权行为是否成立的结论。由于技术原因，各地法院或行政机关得出不同结论在所难免。根据专利法第45条，专利复审委员会是审理专利有效性的唯一机构。为满足专利法“专利权无效宣告请求应当及时审理并作出决定”的要求，经过多年建设，审查员队伍不断壮大，审查能力大幅提高，审查周期不断缩短。因此，无效宣告请求可以得到及时审理和判决。对于有缺陷的专利，请求无效宣告是一种积极高效的方式，不会出现结果不一致的情况。无效宣告程序结束后，地方司法机关和行政机关可以不需要根据无效宣告结果进行侵权行为的审理，避免重复劳动。综上所述，笔者认为，在专利侵权案件中，请求专利复审委员会宣告专利权无效是被控侵权人优先侵权诉讼的有效手段。