如何避免非正常申请——兼论发明人在高质量专利申请中的作用
——以及发明人在高质量专利申请中的作用
摘要:
本文指出，业界热议的非正常应用更为严重，更为普遍，更有现实意义。其实也是申请不正常的低质量专利申请。并尝试提出一些解决这一问题的方法，即让发明人从“我要申请”转变为“我要申请”。因为只有发明人主动积极，认为专利申请主要是自己的事，而不仅仅是单位和老板的事，他才能在这上面花很多心思。只有在提出任何应用方案的时候，才会花时间去调查研究现有技术一般是怎么做的。只有在和专利代理人就技术方案进行沟通的时候，才会怕专利代理人没有时间，而不是怕浪费自己的时间。
关键词:
非正常申请，优质专利申请，我要申请，我要申请，激励兼容
今年以来，特别是065438+10月27日和03月11日在国家知识产权局，不到两个月的时间，《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》和《关于规范专利申请行为的办法》相继出台，显而易见，异常申请和打击异常申请已经成为知识产权相关领域最热门的话题。
没有排他性保护功能的专利，不仅包括那些从申请之初就不打算保护创新的专利申请，也包括那些被认为是保护创新，但最终没有一分钱排他性保护价值的专利申请。而且这种低质量的专利申请在非正常专利申请中所占的比例，甚至可能远远高于那些更为明显或有意的非正常申请。
这里不想说那些刻意的非正常申请，因为那种情况可能是申请人的政策套利，有自己的逻辑体系。但是，它只是特殊时期，特殊政策下的特殊产物。随着时间的推移和政策的变化，这些特产自然会消失，光是吃亏是不够的。这里我要重点说的是，申请人应该如何避免非正常申请。换句话说，如何避免让自己的专利申请成为本质上低质量的非正常申请，或者说如何实现高质量的专利申请。
事实上，在《通知》和《办法》中，除了非正常申请，出现频率最高的词是“高质量的专利申请”。但鉴于业界往往热衷于谈论“高价值专利”，我认为有必要先对“高价值专利权”和“高质量专利申请”进行区分。
首先，专利权本质上是一种独占权和禁止权。因此，本质上不能独占或禁止的专利权，本质上是一种没有价值的专利权。
或者有人说排他性只是专利权的法律价值和市场价值，专利作为技术文件是否有其技术价值？我觉得先说这话的人混淆了专利权和专利文献的区别，因为即使专利文献有某种内在价值，也不一定得出专利权有价值的结论。其次，如果发明人在申请专利的同时或者之后发表了技术内容更加详细的相关论文，那么专利文献作为技术文献的价值就没有了，更不用说专利权的技术价值了。
所以“高价值专利”成立的基本前提应该是专利申请文件的撰写合格，没有这个基本前提谈高价值专利是没有意义的。所以“高质量的专利申请”在某种程度上是“高价值专利权”的必要条件，但不是充分必要条件。换句话说，通过“高质量的专利申请”获得的专利不一定拥有“高价值的专利权”，拥有“高价值的专利权”的专利也不一定是“高质量的专利申请”。这两者只能说是密切相关，就像所谓的“成功人士”与其个人的优秀和努力有很强的相关性，但不是必然的。
虽然“高价值的专利权”是不可避免的，但对于“高质量的专利申请”，只要申请人能够理解专利保护的基本逻辑，找到有资质的专利代理机构，让发明人积极配合专利代理人，最终完全有可能完成一件高质量的专利申请，也是专利代理机构在获得合理对价后的代理服务的应有之义。
但在现实中，许多申请人往往很难获得高质量的专利申请。造成这种情况的原因很多，包括申请人不愿意为自己的专利申请支付合适的价格，用2000元的中介费拿到一万元的文案显然不现实。当然也包括申请人自己对专利保护逻辑的误解，以为只要拿到授权证书就达到了专利保护的目的。所以我并不关心专利权的质量，甚至不知道如何关心或判断专利权的价值，有没有价值。
但在所有这些原因中，最重要的一条就是发明人根本没有意愿和动力去配合专利代理人完成一项高质量的专利申请(本文所说的专利申请主要是指单位申请人的申请)。
作为专利代理人，笔者经常会遇到发明人装糊涂的情况。他们心里好像在说，就是为了申请专利。你更认真的是什么？但是发明者一旦不想认真，一旦装糊涂，就想糊弄事情。就算最后申请人侥幸拿到专利，80%也是那种为了专利而专利的垃圾专利。
举个我自己经历的例子。在我代理的一个案例中，我问发明人对于发明要解决的一个核心技术问题，现有技术怎么做。他告诉我他也不知道。我说根据常识判断，现实中有人在做。所以现有技术中肯定不止一种方法，所以首先要搞清楚现有技术是怎么做的，这样才能明确自己的技术方案不同在哪里。现有技术的实践是我们想要申请保护的技术方案的参照系。没有一个清晰明确的参照系，谈运动，谈增量，谈变化，都是扯淡，都是耍流氓。但是我的发明人在网上搜索了很长时间并询问了一些人之后，告诉我现有技术中没有人这样做。
我能说什么呢？我能做的最多就是用我的常识判断做一些新颖性检索，但我毕竟不是这方面的技术人员，一般能知道的不会比发明人多。所以，即使我完成了查新，我也很难得到什么更好的结果。因此，最终的申请文件只能根据发明人声明的现有技术中没有相关技术方案来撰写..这样写当然容易，但是这样写的申请文件授权起来会比较困难，更不用说授权后专利权的质量了。
本质上，这种低质量的专利申请是为专利而专利，而不是保护创新的非正常申请，即使技术方案中可能有创新的技术贡献。而且这个时候申请人肯定会对自己的申请被评价为非正常申请大为不满，大喊委屈，但其实这种专利申请在我看来其实是低质量的非正常申请。
可怕的是，目前中国大部分专利申请的质量可能就是这么低。这种低质量专利申请的一些显著特点是，申请人认为自己申请的是正常的、高质量的专利，而发明人实际上只是在处理差事或完成指标。发明人注意力不集中的结果是技术交底书写逻辑混乱不清，不愿意花时间与专利代理人深入交流。这样一来，专利代理人在撰写申请文件时往往很难透彻理解技术方案，更谈不上把握和提炼发明构思的精髓和要义。但是，如果申请文件中的权利要求不能准确界定发明构思的实质和本质，仅仅停留在技术方案的表象和形式上，那么即使这类权利要求侥幸获得授权，但最终真正要行使权利时，通常也是无效的。
而且，如果发明者非常粗心，他几乎不可能花大量的时间去充分调查和研究相关的现有技术。但是，如果发明人不知道自己技术方案的现有技术一般是怎么做的，那么这种专利申请其实是非常可笑和滑稽的。
试想，现有技术中有相关问题的解决方案，但发明者为了应付差事或达到指标，不得不依靠自己“聪明”的大脑想出解决这个问题的方案，并且还称之为自己的发明创意，申请专利。这难道不可笑、可悲、可叹吗？
而且，或许还有更悲剧的情况，就是申请人投入大量科研经费让一堆技术人员完成一项技术研究，最后解决了一些相关技术问题，理直气壮地申请了专利。而且，我们可能认为自己实际上解决了一些技术问题，完成了一些发明。当然，我们可以申请相关技术方案的专利。但问题是，在解决技术问题之前，他们可能没有对现有技术进行全面搜索，但他们实际上完成的只是一个多余的“重新发明轮子”的举动。现有技术中已经存在的轮子，自己重新发明，显然不可能申请专利。最典型的就是有一个发明家曾经问我，我们自己完成的发明不是叫发明吗？我无语了。
归根结底，只有一个问题，就是发明者可能对专利申请不感兴趣，尤其是高质量的专利申请。因为发明家，给定工资，只需要让老板高兴，只要完成差事和目标就行。他没有理由也没有意愿在专利申请这件事上浪费时间去和专利代理人较真，而这只有在专利代理人愿意较真的情况下。实际上，如果专利代理人接到的只是一个低价案，他希望发明人不要跟他较真，他希望忽悠对方，快速完成申请文件的撰写，快速提交。而这样完成的低质量专利申请能不是垃圾专利吗？而且即使国家知识产权局不把这个专利判定为非正常申请，这显然也是一个彻头彻尾、脚踏实地的非正常申请。而且应该是申请人、国家信息局、全社会、整个国家都要努力防范和避免的非正常申请。相比之下，那些政策红利的非正常申请，在如此范围更广、比例更大的非正常申请“主力”面前，就相形见绌了。
因此，笔者认为，在消除专利补贴政策导致的政策红利非正常申请的同时，国家知识产权局应更加关注申请人自觉或不自觉地普遍存在的低质量专利申请。只有改善这种普遍存在的低质量专利申请，才能最终实现全面高质量专利申请的美好愿望。否则，如果只着眼于过去政策导致的政策红利的非正常申请，而忽略了这种更广泛、更实质的“非正常申请”，即广泛存在于单位申请人中的低质量专利申请，那么，要实现高质量的专利申请，可能还要走很长的路。且不说“十四五”期间万人高质量专利申请数量，就是两个五年计划也难以实现全面广泛的高质量专利申请。
在我看来，其实只有一点，就是把发明人从“我要申请”改成“我要申请”。只有发明人主动积极，认为专利申请更多的是自己的事，而不仅仅是单位和老板的事，才能在这上面花很多心思。只有在提出任何应用方案的时候，才会花时间去调查研究现有技术一般是怎么做的。只有在和专利代理人就技术方案进行沟通的时候，才会怕专利代理人没有时间，而不是怕浪费自己的时间。这背后一定是对发明人利益的适当分配，或者说是单位申请人与职务发明人之间的激励相容。或者让发明人或发明人团队直接主导专利申请、运营和转让，单位只起到平台整合的作用，主要保留专利权名义上的持有权和实际使用权。当然，专利申请和维护的相关费用应该主要由单位支付，发明人或发明人团队也可以根据他们与单位的约定承担一部分。这可能也是美国《百度法案》有效的根本原因，而各种中国版《百度法案》失败的根本原因是没有突出发明人或发明人团队在专利申请和运营中的主体地位，即没有从根本上实现发明人从“我要申请”到“我要申请”的转变。
而且在笔者看来，职务发明人和单位申请人在技术研发和专利申请上至少应该是借助单位平台的双赢关系，而不是一分钱一分货的业务雇佣关系。如果单位申请人不愿意让利给职务发明人，职务发明人就不愿意花时间和精力去配合专利代理机构完成高质量的专利申请，单位申请人就很难获得真正有用的高价值专利权。最终只会形成职务发明人和单位申请人双输的局面，很难有双赢的局面。
以上是笔者对于如何避免非正常应用的粗略想法。可能很难，但就其实际意义而言，不可忽视。不仅是申请人层面，国家层面也不容忽视。因为这是关系到申请人切身利益的事情，是从根本上全面提高专利申请质量向国家的通行证和挑战。而那些政策红利的非正常申请，相对于这种真正的通过和挑战，只是国家层面应该做的事情的开胃小菜。