如何在公司并购中进行尽职调查

企业并购中的尽职调查是指在交易开始前，收购方对目标公司的整体财务和经营状况进行的一系列调查。尽职调查的结果对于设计交易结构、确定交易价格、防范交易风险具有重要意义。一、尽职调查的内容收购方进行尽职调查是为收购服务的，其基本目的是防范交易风险。一般来说，尽职调查包括以下内容:(1)目标公司的主体地位和股东地位。本次调查主要确定目标公司是否合法存在及其基本状况，涉及以下事项:1)公司主体状况:具体包括公司经营范围、登记机关、成立时间、公司营业执照、税务登记等。2)公司的组织结构和议事规则:包括公司章程及修正案、董事会会议和股东会决议。3)公司股东及所有权:我国《公司法》规定，公司原股东有优先股权转让权。在处理项目的过程中，我们遇到过目标公司股东恶意行使优先权，导致公司收购失败的案例。因此，收购方了解公司股东的构成，股东股权是否有质押或其他形式的担保，是非常重要的。4)公司对外投资及设立分支机构情况:了解公司设立的子公司或参股其他公司或设立分支机构或代表处的情况，有助于评估公司的市场渠道和管理风险。(二)目标公司的不动产、设备、财产(1)公司的不动产一般对公司有较大价值。不动产主要包括土地使用权和建筑物。主要是了解该房产的权属是拥有、出租、抵押还是查封。2)重要的机器设备:对于一个从事实业的目标公司来说，机器设备的先进程度基本上可以体现公司的技术水平，从而在一定程度上决定了目标公司的价值。我们还需要注意机器设备的所有权，比如看销售合同和购物发票。3)公司拥有的其他公司的股权:这不仅有助于判断目标公司的价值，也有助于目标公司未来业务的拓展。(三)知识产权在当前知识经济时代，知识产权对公司尤为重要，因此对并购中知识产权的调查应引起足够的重视。1)专利和专利申请中:专利尤其是发明专利反映的是标的公司的科技含量和创新程度，专利主要看专利证书。2)商标:商标是目标公司的logo和市场影响力的集中体现，商标注册证上可以看到商标。3)版权:版权对于动漫行业或者游戏行业也是非常重要的。4)商业秘密:商业秘密是尽职调查中一个不可预测的领域，但确实是保持企业竞争力的方法之一。5)知识产权许可:包括对目标公司知识产权权利人的调查；调查知识产权是否许可他人使用，许可的方式和期限；知识产权的权利是否存在瑕疵，比如是否质押，是否存在被法院查封等权利限制。6)目标公司对知识产权的保护:如是否与员工或合作伙伴有保密协议，是否与员工有知识产权归属的约定等。(四)重要合同目标公司签订的一些重要合同对公司未来的发展有相当大的影响，也是目标公司业务渠道和市场资源的集中体现。这类合同包括货物销售、代理、投资、管理服务、分包、R&D合同等。根据目标公司业务方向的重要性，它们也有相应的侧重点，一般包括:1)知识产权转让或许可协议，如专利、商标等。2)与供应商和制造商签订的协议，如连续供货协议等。如果目标公司的原材料主要来源于一个供应商，那么目标公司与这个原材料供应商之间的供货合同就极其重要，这个原材料供应商可以决定这个企业的生死。如果目标公司的产品采用分销代理的方式，那么目标公司与分销商之间的分销合同决定了目标公司的销售渠道。3)对公司权利有重大限制的合同:如部分合同约定目标公司股权转让或收购也相应终止合同等。，比如有的借款合同约定，如果公司股权发生变化，借款加速到期等。4)合资合同或一些重大合作协议。5)与关联公司的合同:与关联公司的合同可能使目标公司受制于人，即使取得目标公司的控制权，也无法取得目标公司的真正控制权，无形中会被消化。(五)公司的债务和担保标的公司的债权债务在一定程度上决定了收购价格，担保作为或有债务可能会突然爆发，导致企业的灭亡。1)公司与银行签订的各种贷款协议。2)公司与其他公司或自然人签订的各种借款协议。在公司资金短缺，无法从银行获得贷款的情况下，公司有可能通过民间借贷筹集资金。3)公司对客户或供应商的债务:公司经营中会发生各种交易，公司在这些交易中是否有应付账款。4)公司签订的各类担保协议，包括对公司自身债务的担保协议，也包括为他人提供的担保。特别注意公司为他人提供的担保。一个为他人提供担保的印章，可能让公司损失几千万甚至上亿。(六)劳动情况随着《劳动合同法》的实施，并购中的劳动问题越来越重要，它可以直接决定一个企业的未来发展。劳动人事调查主要包括以下几个方面:1)员工人数及岗位安排，具体包括所有已签订或未签订劳动合同员工的姓名、薪酬、职位、入职日期、年假等，尤其是核心员工的情况。2)劳动合同及其签订:与全体员工签订的劳动合同及其内容，未签订劳动合同的情况及原因等。，包括签订劳动合同及其续签的年限等。新劳动法规定，不签订劳动合同的，要双倍工资补偿，超过一年不签订的，视为与劳动者签订无固定期限劳动合同。3)员工社会保险和住房公积金缴纳:社会保险包括养老保险、医疗保险、事业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金。少缴、少缴社会保险费在国内很普遍，尤其是一些历史悠久的企业，可能高达几千万，绝对不是一个小数目。我们也遇到过一个股权收购项目，发现目标公司漏缴、少缴了几千万的社会保险费，收购方出于风险考虑，不得不放弃收购。4)目标公司中的特殊劳动者:主要指工伤职工和职业病患者，这对于收购方来说是一个较重的负担，在尽职调查中应予以关注。5)目标公司与高级管理人员、特殊人才签订的合同:如服务期协议、竞业限制协议、保密协议、股票期权安排、利润分享计划等。6)工会:工会在公司的地位越来越强，在劳动关系中发挥的作用越来越重要。需要了解目标公司的工会组织和运作模式。7)员工手册等公司规章制度:新劳动法实施后，员工手册等规章制度变得越来越重要。用人单位对员工的管理依赖于规章制度，单方解雇的成立也需要规章制度的支持。8)集体合同的签订和履行。9)公司的劳务外包和劳务派遣:劳务外包或劳务派遣也是一种常见的用工方式，在了解劳动人事情况时需要了解劳务外包和劳务派遣的用工情况。(七)环境问题作为可持续发展问题，国家越来越重视，这对于生产型企业尤为重要。如果污水排放不达标，可能直接导致企业倒闭。具体来说主要包括:1)标的公司污水排放检查记录:主要了解排放标准是否符合国家标准和地方标准。2)目标公司的环保装置:如污水排放系统、空气污染检测系统等。3)环保部门的处罚及建议:目标公司在经营过程中是否受到过行政处罚，是否进行过整改，环保部门对目标公司的环保有无建议或计划。4)目标公司危险废物和一般废物的排放和处置记录，自行处置废物和处置方法的说明，自行处置废物的安装证明，如焚烧炉和废水处理设施等。5)与环境污染相关的诉讼:环境污染诉讼不同于一般的经济诉讼，可以关系到企业的命运。我们处理过工厂附近群众起诉环境噪声污染导致企业停产整改的案例。(八)税务问题了解目标公司的税务状况，如是否依法纳税，是否存在偷税漏税，享受哪些税收优惠等。这些都是收购方要注意的问题。1)公司目前适用的所有税种和税率的说明，如增值税、营业税、所得税、印花税等。税收是收购方必须考虑的因素，尤其是当收购方和目标公司处于不同行业时，更值得特别关注。2)公司纳税证明及公司是否欠税，目标公司是否依法足额纳税，是否有完税凭证，是否有欠税或偷税情况，3)目标公司享受的税收优惠的明细及相关批准文件或目标公司享受的减免税证明，如高新技术创新型企业享受的某些税收优惠，目标公司享受的出口退税等。4)目标公司是否受到税务机关的行政处罚等。(9)目标公司的信息系统现在是一个信息社会，目标公司的信息管理系统也在企业的管理中发挥着更加重要的作用。所以在尽职调查中需要了解目标公司的信息管理系统。1)目标公司内部信息基础设施的结构和描述。2)硬件设备的清单和说明，如购买日期、型号、功能等。3)软件清单及说明，如软件购买日期、型号、功能、售后服务体系等。4)相关信息技术合同及文本，如许可协议、售后服务协议、使用说明书等。(十)目标公司涉及的诉讼、仲裁可能对目标公司的经营产生重大影响。与目标公司可能承担的责任直接相关，诉讼或仲裁可能对目标公司造成经济损失，也可能涉及名誉。诉讼仲裁的调查主要包括以下几个方面:1)有效仲裁或诉讼案件清单，重点分析案件类型及其对目标公司的影响，当然也要审查是否已经执行。2)由于正在进行的诉讼或仲裁的结果具有不确定性，判断可能的结果和趋势更为重要。比如高新技术企业核心技术的知识产权之争，决定了企业的价值。3)任何已知的违反法律、法规或合同的详细情况，或其他侵权行为可能导致的仲裁或诉讼时间。二、尽职调查的方式如何对并购中的目标公司进行尽职调查是必须考虑的问题。尽职调查一般在收购方与目标公司有一定意向的情况下进行，需要目标公司的配合。收购方总是希望尽可能多地了解目标公司的信息，而目标公司出于某种目的，比如保护商业秘密，总是尽可能少地向收购方提供信息或无关信息。所以尽职调查也是收购方和被收购方的一个博弈过程。尽职调查一般有以下方法:(1)向目标公司出具尽职调查清单，目标公司根据尽职调查清单提供材料或做出书面回复或承诺。这就涉及到如何列出尽职调查名单，一般是根据收购项目的大小，收购方的关注点，以及目标公司的具体特点。在做项目的过程中，我们接触到的尽职调查清单从几页到几十页甚至上百页不等。对于尽职调查名单，目标公司可能提供部分材料，也可能拒绝提供材料。对于目标公司提供的材料，需要判断其真实性和法律风险，要求其进一步说明。对于拒绝提供的材料，要分析原因，了解背后可能隐藏的风险。(二)对目标公司的相关政府部门或相关企业进行调查。要了解目标公司的股东或者公司章程，可以到目标公司注册的工商局查询信息。工商档案一般会登记公司的股东、出资情况、章程及其变更、年检资料，你可以通过工商登记部门了解一个公司的基本情况。对于公司面临的环保问题，可以向环保部门询问是否因违反环保法受到行政处罚，或者前期建设是否通过环保部门的评估。纳税情况还可以向税务机关查询，是否存在偷税、漏税以及是否受到过行政处罚等。就业和社会保险情况，可以向劳动保障部门查询就业登记和社会保险费缴纳情况。办理土地使用权、房屋产权等。，可以查询房产部门了解其权属、抵押、查封情况。目标公司股权的权属及质押情况可向证券登记结算部门或工商行政管理部门查询。也可以从其他客户那里了解目标公司的信用运营状况。(三)通过公开渠道了解目标公司的信息。一个公司要想在商业上生存，它的发展总会留下很多痕迹，向社会公开它的信息，比如目标公司的网站，社交媒体对目标公司的报道。目标公司的广告等等。(4)对目标公司进行实地考察，并采访其员工。尽职调查的过程也是了解目标公司的过程，对化解并购风险、决定并购交易模式设计、是采取股权转让还是资产收购具有重要作用，应该引起我们的重视。并购中的尽职调查在实践中相当复杂，涉及许多法律问题。本文仅根据我们的办案经验介绍尽职调查的基本内容和方法。作者:朱晖律师(上海同赣律师事务所合伙人)陈慧瑛律师(上海同赣律师事务所执行合伙人)