如何为企业决策提供高质量的法律意见

2月初,中国基金业协会“新登记的私募基金管理人需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书”的要求刚刚出来,私募基金管理人登记法律意见书(以下简称“法律意见书”)就成为资本市场关注的焦点。

如何完成一份符合基金业协会要求的高质量法律意见书?

第一,熟悉并深刻理解相关法律法规

熟悉与任何业务相关的法律、法规和规范性文件(以下简称“法律规定”)是律师执业的必要前提。完成法律意见书业务的律师至少应熟悉以下法律规定:

证券投资基金法;

私募基金监督管理暂行办法;

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》;

私募基金管理人法律意见书登记指引;

关于进一步规范私募基金管理人登记的公告

私募基金登记备案相关问题解答(一)至(八);

律师事务所证券法律业务管理办法;

律师事务所证券法律业务执业规则(试行)。

上述法律规定是律师在出具法律意见书时必须特别注意的,是律师对哪些事项、如何出具法律意见书的依据。(3月26日,微信微信官方账号“吴彤树下V”推送了非常详细的私募投资基金管理和备案相关法律法规目录,供大家参考)。

一份法律意见书报价两三万元,甚至几千元的律师,显然没有注意到上述法律条文对私募基金管理的要求,不清楚律师为了出具法律意见书,应该做哪些工作,依法承担哪些责任。

第二,正确理解法律意见书的广度和深度

完成一份符合监管机构要求的高质量法律意见书,其法律意见书的广度和深度要适当。

正确理解法律意见书的广度和深度的前提是理解为什么需要律师出具法律意见书。法律的目的是要求律师通过法律意见帮助私募基金管理人“自律”。如果法律意见书没有达到必要的广度和深度,就无法达到约束私募基金管理人“自律”的目的。

《私募基金管理人法律意见书登记指引》(以下简称《法律意见书指引》)已经列举了律师需要发表意见的14项事项,只是对律师应当发表意见的事项范围的基本划定。

认为律师只需要在《法律意见书指南》中写下相关内容,这是完全错误的。目前,从不同渠道获得的法律意见书未能通过的主要问题是,法律意见书流于形式,没有帮助申请人自律。

下面,我以《法律意见书指引》所列事项为例,说明法律意见书的广度和深度。

《法律意见书指引》要求,律师应当对申请私募基金管理人登记的机构(以下简称“申请机构”)的“最近三年内有诉讼或者仲裁情况”出具法律意见。

最近三年有诉讼或者仲裁的情况如何统计最近三年?为审慎起见,应从出具法律意见书之日起向前计算三年;最近三年内的所有诉讼、仲裁案件,无论案件性质、涉案金额、结果如何,都应由律师在法律意见书中涉及。这就是法律意见的广度,或者说律师表达法律意见的边界。

法律意见的深度体现在对“最近三年诉讼或仲裁情况”的分析判断,包括但不限于以下分析判断:

1,是否会影响申请人的合法存在;

2、是否会对申请人的资产产生重大影响(涉及有效存续);

3、是否会对申请人的股权结构产生重大影响;

4、是否会对申请人的法定代表人资格和高级管理人员资格产生重大影响;

5、是否反映申请人的风险管理和内部控制制度存在重大问题。

如诉讼或仲裁事项已全部审结,应说明结果对申请机构的影响;如果还在进行中,就要判断其对申请人的影响。这些就是法律咨询的深度。没有这个深度,律师的意见充其量是一种描述,而不是对相关事实的分析和判断。

解决法律意见书的广度和深度问题,要依靠律师的经验和对法律条文和事实的理解。

三、注意事项清单与文件的异同。

《法律意见书指南》给出了14项需要律师尽力的事项,各种尽力清单或文件也可以在网上找到。认为这是律师的工作,或者认为律师需要做的事情已经很清楚了,这是错误的。

需要调整的十四件事是律师需要搞清楚的事情的提纲,并不意味着需要调整的文件清单,也不意味着所有需要调整的事情。我们不能认为《法律意见书指引》中给出的14条最佳实践是律师需要收集的所有相关文件的清单,是所有的最佳实践。14个紧急事项只在14个圈里做了标记,表示律师的14个范围。为满足申请人的风险控制和自律要求,律师应根据企业的具体情况履行自己的职责,诚实、信用、勤勉地确定每一紧急事项应涵盖的具体事项,并针对每一具体事项逐一列出需要获取的文件。

接下来我用《法律意见书指引》来问申请机构是否在中国依法成立并有效存在。举个例子来说明所有重要项目列表和所有重要文档之间的关系。

目前我们在网上看到的“主流版本”主要是列举了申请机构的工商注册和股东,而没有从法律层面分析《法律意见书指南》的这一规定,所列举的内容还是比较肤浅的。如果申请人在中国合法成立并有效存在。在分析的情况下,需要验证的项目应包括:

1.申请机构是否在中国设立;

2、申请人的股东或合伙人是否具有设立基金管理人(公司或合伙)的合法资格;

3.申请机构的设立程序是否合法;

4.申请机构的工商登记资格是否合法存在;

5、申请人是否实际经营;

6.根据《公司法》第一百八十条的规定,申请机构是否应当解散;

7.申请人是否按照破产法的规定清偿了债务。

以上事项也可根据企业具体情况进行细分。为了核实上述事项,律师需要调取相应的证据,需要调取这些证据形成调取文件清单。文件清单包括:

1.申请人的现行有效证件包括营业执照、外商投资企业批准证书、组织机构代码证、税务登记证、外汇登记证、银行开户许可证、社保登记证、公积金开户证、国有资产产权登记证(如有)等。

2.申请人设立的相关工商登记文件,包括但不限于公司章程、股东协议、验资报告、股东批准投资公司的文件等。

3.申请人的股东资格证明文件,包括申请人的股东名册、股东主体资格证明文件,包括公司自然人股东的身份证明及基本信息调查表、法人股东的营业执照及其章程、法人股东调查表、法人股东对法人股东向申请人出资的内部批文等。

4.申请人历次工商变更的相关文件。

5、申请人最近的审计报告或财务报告、纳税证明。

6.通过互联网和数据库搜索与申请人在中国的合法设立和有效存在有关的所有信息。

四。按照规定完成尽职调查。

完成一份符合监管机构要求的高质量法律意见书,需要律师勤勉尽责的工作。律师做了什么以及如何做才能给出法律意见,是法律意见不可回避的内容。

(一)最佳方式

基金业协会要求,律师事务所及其经办律师为出具法律意见书,应当参照《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》,根据实际需要采取合理的方式和手段获取适当的证据材料。律师事务所及其经办律师可以采取的尽职调查方式包括但不限于查阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈、向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所咨询等。

(二)专业能力的运用

《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》要求“律师应当运用自己的专业知识和能力,基于自身的检查行为,独立作出检查结论,出具法律意见书。对于证据材料的收集等事项,应当亲自办理,不得委托委托人办理;如果使用委托人提供的资料,应当对其内容、性质和有效性进行必要的检查、分析和判断。”

(3)工作文件

律师事务所及其经办律师应当制作并保存相关尽职调查记录和工作底稿。工作底稿包括来自申请机构的所有文件、来自外部管理部门和机构的文件、通过互联网和数据库搜索获得的信息、律师出具的要求申请机构填写的文件、律师的工作记录(至少包括律师尽力而为的工作记录、律师研究相关事项的会议记录、与申请机构往来的邮件和信函记录)。工作底稿是形成法律意见书的事实依据,是律师是否尽职的证据,是律师规避相关法律风险的屏障和盾牌。

法律意见书是律师工作的成果。没有专业、勤奋、谨慎的工作,就不会有合格的工作成果。

动词 (verb的缩写)根据需要起草法律意见书

撰写法律意见书时,要充分说明律师掌握申请机构情况等相关事实的过程,并注意法律意见书描述的申请机构情况等相关事实与律师在法律意见书中的结论之间的逻辑关系。包括:

(A)描述调谐的过程。

基金业协会要求,律师事务所及其经办律师出具的法律意见书内容应当包括对尽职调查过程的完整描述,应当在尽职调查的基础上对法律意见书指引规定的内容发表明确的法律意见。

(2)合理论证

律师应当有适当的证据和理由,对相关事实和法律问题作出认定和判断。

律师应当独立、客观、公正地出具法律意见书,并保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。为了达到某种目的,不能明显曲解法律条文,或者刻意回避不能支持律师意见的法律条文。

无论对什么事项给出法律意见,依据都必须是事实和与事实相关的法律规定。法律意见书所表达的事实和所依据的事实,必须经过相应证据的验证和支持,不得有相反的事实。法律意见书所依据的法律条款必须明确,必要时应引用法律条款的内容。未引用法律条文具体内容的,应当说明法律条文的名称和具体条款。

不及物动词律师事务所必要的内部控制

律师事务所和经办律师应当分析判断尽职调查所涉及的事项是否与法律相关,是否应当履行法律专业人员的特别注意义务。需要对法律职业人员履行特别关照义务的,应当制定履行特别关照义务的具体方式、手段和措施,并予以落实。

律师事务所从事私募基金管理人法律意见书登记业务的,应当建立健全内部业务质量和执业风险控制机制,确保出具的法律意见书真实、准确、完整、逻辑严密、论证充分(以上两段内容参见《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》)。

为此,笔者建议在法律意见书的开头,对律所的内部控制进行说明(本文以上内容是一周前完成的,最新的信息告诉我们,一些被基金业协会认可的法律意见书是由于相关律所执行的良好的内部控制制度)。

希望本文对律师有所帮助,也希望私募基金管理人能通过本文更多地了解律师的工作和责任。