杨海昆的主要学术思想和观点
杨海昆教授的行政法学术思想体现在以下十个方面:
1.论行政法与宪法的关系
在各国的法律体系中,行政法和宪法是关系最为密切的两个法律部门,都被认为是传统公法的重要组成部分。早在20世纪90年代初,杨海昆教授就对“宪法是根本法、母法,行政法是宪法的实施法”的主流观点提出质疑,认为应当全面把握行政法与宪法的关系。在他看来,除了“从属”和“部分重合”,两者之间还有一定的“互补发展关系”。也就是说,在遵循宪法原则和精神的前提下,行政法在宪法范围内有积极活动的空间,对宪法的发展起着实际的推动作用,而这种在宪法基本精神指导下的创造和成就并不违宪。后来,他通过分析行政法发展对宪法的正负效应,大声提出行政法与宪法之间存在“互动”关系:行政法的发展不仅贯彻宪法的原则性规定,传播宪政的基本理念,而且在一定程度和范围内补充和发展宪法,促进宪法的修改和完善。为了促进行政法与宪法的互动关系向良性方向发展,必须牢固树立“宪法至上”的基本理念,尽快建立有效的违宪审查制度。
2.论行政法与行政程序法的关系
科学认识行政法与行政程序法的关系是行政法发展的重要课题。针对国内非常流行的“行政法必须与行政诉讼法分离”的观点,杨海昆教授早就提出了不同意见。他认为行政法是调整行政组织关系、行政管理和行政关系监督三种法律规范的总和,现代行政法的产生以行政诉讼制度的出现为标志。在中国,虽然行政诉讼法的颁布促进了各种行政法制度的发展,但它仍然属于行政法的组成部分。行政法的基本原则完全适用并贯穿于行政程序法;行政程序法作为行政救济法或行政法律监督法的一部分,不能孤立存在。行政法与行政诉讼法之间的教材可以是独立的,但它们之间的内在紧密联系不能割断。
3.论“法治政府理论”
早在20世纪80年代末,杨海昆教授就敏锐地“挖掘”出了“行政法的理论基础”这一重要课题。他认为,行政法的理论基础是行政法体系的核心部分,决定着一个国家行政法的社会阶级性质、基本框架、基本原则和发展方向,对该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。中国行政法的理论基础可以概括为:成为中国行政法的理论基石。后来他又进一步修改发展为《政府法治论》,其核心思想由五句话组成:政府由法律产生,政府受法律控制,政府依法管理并为人民服务,政府对法律负责,政府与公民法律地位平等。政府法治理论可以作为建设法治政府的理论基础。
4.论现代行政的公共性
“行政”是理解行政法的逻辑起点。没有人类的行政活动,就没有行政法的可能性。针对我国学术界对行政特性表述的混乱,杨海坤教授主张,应该着眼于行政最基本的特性,将其归为行政的“公共性”。在他看来,公共性是现代国家行政诸多特征中最基本的特征,其原因包括:行政作为一种公共权力,是一种满足社会公共生活需要的形态;行政的内容是对公共事务的管理,价值取向是公共利益;行政公开是直接的、主动的,这是它区别于立法公开和司法公开的特征。公共性是其他行政特征的根本来源,其他特征都来源于公共性。可以说,公共性是行政的生命力和价值所在;没有宣传,就没有管理。行政公开理论对中国行政法的发展具有重要意义。强调行政公开,必然会突出行政的合法性、目的性和自律性以及对行政权力的监督和控制。要加强行政公开,日益增强公民的公权观念;它必将深化行政权的民主内涵,拓宽行政法的调整领域。
5.论行政法的实体渊源和不成文渊源。
受国内法学对法律渊源片面理解的影响,我国主流行政法观长期以来将行政法渊源理解为行政法律规范的表述。许多行政法教材将行政法的渊源概括为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释和国际条约。非常难得的是,早在20世纪90年代初,杨海昆教授就敏锐地意识到了行政法起源研究中的不足。在他看来,法的起源应该是实质起源和形式起源的统一,法的起源不能只归于法的形式起源。其中,法的本质起源是指法的内容和材料从哪里来;法律的形式渊源是指构成法律的材料所表现的形式,即法律的存在形式。中国法律渊源研究的根本缺陷在于,既忽视了对法律实体渊源的研究,也忽视了对法律不成文渊源的研究。他指出,根据中国的国情,行政法的本质渊源至少包括:社会经济关系及其发展规律;在中国建立的政治制度、政治关系、行政体制、行政关系和积累的行政工作经验;现有的外国行政法和行政法律制度;政党的主张和重要政策;自然科学和社会科学的舆论、需求、专家意见和理论;法学理论,特别是宪法学和行政法理论。行政法的不成文渊源主要包括与行政法有关的解释、行政实例、行政案件记录、行政判例和行政习惯。
6.论行政指导的法律性质
行政指导是杨海昆教授持续关注的重要研究课题。早在20世纪80年代中期,在参考资料不多的情况下,杨海昆教授就在国内率先从行政管理学的角度研究行政指导。后来他在比较研究的基础上指出,从现代民主行政的发展和以此为基础的现代行政法的发展趋势来看,行政指导是行政机关在其职权范围内,运用建议、劝告、指导、指示、鼓励等非强制手段,使相对人接受其意愿并付诸实施的一种新型行政行为。针对流行的认为行政指导是一种“非权力行为”的观点,杨海昆教授尖锐地指出,既然行政指导是行政机关行使职权的行为,就必然是一种权力行为,所以行政行为不能分为“权力行为”和“非权力行为”。但是,权力本身有强弱之分,权力行为又可以进一步分为“强权力行为”和“弱权力行为”。据此,行政指导应被界定为一种弱权力行为。与行政命令等权力行政行为相比,行政指导不具有法律强制力,主要取决于相对人的自觉自愿行为。根据权力的强弱将行政行为分为强权力行为和弱权力行为,仍然是一种有价值的学术探索。它不仅丰富了我国的行政行为理论,也为人们理解行政指导的法律属性提供了另一个全新的视角。
7.论行政紧急权力行使的法治化。
近年来,随着抗击非典斗争的胜利和我国第四次宪法修正案中“紧急状态”一词的出现,学术界掀起了一股“紧急状态”的研究热。事实上,早在20世纪90年代初,杨海昆教授就敏锐地意识到了行政紧急权力行使的法制化,并率先进行了研究。他指出,在社会主义国家,保持一定的行政紧急权力也是必要的,但必须将其纳入法治的轨道,以防止行政紧急权力成为镇压人民、实施独裁的工具。为此,他提出了行政紧急权力行使的四项基本原则:一是“必要性”原则,即只有在处理最严重、最险恶、最紧急的情况下,才能严格按照法定条件使用行政紧急权力;二是“合宪性”原则,即行政紧急权力的行使不得动摇宪法制度;三是“适当性”原则,即行政紧急权力的行使必须根据具体时间和地点区别对待,正确、及时、稳妥地使用;四是“程序”原则,即行政紧急权力的行使也必须符合法定程序。在紧急状态研究日益兴起,紧急状态法被提上立法日程的今天,上述观点仍然具有鲜明的时代意义。
8.论中国行政程序法的法典化
自20世纪90年代以来,法律程序问题逐渐引起了国内法学界的关注。在中国行政法领域,行政程序法研究是近十年来最热门的话题。杨海昆教授自始至终都是行政程序法法典化的坚定支持者和倡导者。早在1995,他就撰文指出,规划和制定一部适合中国国情的行政程序法,绝不是法学家的心血来潮,这是中国社会、政治、经济发展的迫切需要,也是中国法制现代化势在必行的重要一步。近年来,杨海昆教授围绕中国行政法制现代化的重要课题,发表了一系列颇有见地的学术论文和专著《中国行政程序法典化:比较法视野下的研究》,取得了突出的研究成果。他认为,中国行政程序法的法典化正面临着前所未有的良好机遇:经济发展和社会转型创造的良好机遇;高层大力支持行政改革;知识精英的启蒙运动;单线行政程序的立法实践积累了丰富的经验;加入世界贸易组织和国际人权公约的巨大挑战;外国行政程序法法典化的经验可以借鉴。关于我国行政程序法典的立法结构,他认为应采取程序与实体并存、外部程序规范与内部程序规范并存、* * *一般程序与特别程序并存的模式,但应以程序性规定、外部程序和* * *一般程序为主;关于我国行政程序法的目标模式,他认为应当采取公正优先、兼顾效率的模式。这些意见不仅极大地丰富了我国行政程序法基本原则的研究,而且对今后制定统一的行政程序法也具有重要的参考价值。
9.论行政法院的设立
现行行政诉讼法令人担忧的实施情况也牵动着杨海坤教授的心。早在十年前,他就撰文分析,行政诉讼困境的根本出路在于体制改革。他认为,深化经济体制改革是培育行政诉讼制度的基础,而稳步推进政治体制改革是推进行政诉讼制度的关键。其中,建立独立的司法制度,保证人民法院和行政法官依法独立审理行政案件最为重要。为此,他主张建立与普通人民法院并行的独立行政法院体系,提高审级,设立与中级人民法院同级的行政法院审理一审行政案件,在高级人民法院设立行政上诉庭,由最高人民法院统一管辖。
10.论21世纪中国行政法治模式。
在世纪之交的当代中国,“依法治国,建设社会主义法治国家”已经成为执政党领导广大人民治理国家的根本方略。人类法治实践的历史表明,行政法治是法治的重点和难点,法治的实现将取决于行政法治的发展程度。杨海昆教授认为,中国的行政法治不能简单照搬其他国家的模式。应该是普遍法治与中国特殊国情的结合,即应该采取“后发综合行政法治模式”。具体来说,这种全面的行政法治模式体现在七个方面:宪政环境下的行政法治;司法监督下的行政法治:授权与控制相统一的行政法治:形式与实质相统一的行政法治:消极功能与积极功能相统一的行政法治;实体正义与程序正义相统一的行政法治;静态意义与动态意义相统一的行政法治。“综合行政法治模式”这一概念体现了中国行政法学者对法治多样性和一致性的深刻见解。某种程度上体现了一代行政法学者对中国法治的殷切期望和持续关注。或许,在这种模式的指引下,中国的行政法治之路会更加宽广!1.论公民基本权利和人权的保护
保障公民的基本权利和人权是宪法的出发点和归宿,也是宪法的主要内容和基本原则。因此,杨海昆教授一直非常关注这个问题。早在1982年宪法颁布时,他就指出,宪法规定的公民的基本权利和义务是最基本、最重要的法律权利和义务,它清楚地表明了公民在国家生活中的地位,从而构成了其他一切权利和义务的基本法律基础。1982宪法关于公民基本权利和义务的规定,充分体现了社会主义权利和自由的真实性、广泛性和合理边界,以及社会主义权利和义务的平等性和一致性。它坚持和发展了马克思主义的权利义务观,是真正的人民自由宪章。它正在通过艰苦的努力得到实施,使每个人都能充分享有权利并自觉履行义务。随着研究的深入,他认为公民的基本权利,又称宪法权利,是宪法所承认的首要的、基本的、决定性的权利。宪法主要由两部分组成:建立国家机构和保护基本人权。宪法在形式上非常重视国家机构及其权力安排,但在实质上更重视对人权的保护。一部现代宪政史,就是一部公民基本权利入宪并日臻完善的历史。杨教授主张,宪法学学者应对公民基本权利的修改进行深入研究和充分论证,做出全面而优秀的设计和安排。公民基本权利的修改应考虑到公民基本权利在宪法中的重要地位、与国际人权公约的接轨、外国对公民基本权利宪法建设的经验、修改公民基本权利宪法的最佳方式,充分体现“以人为本”和“主权在民”的精神。对于学界十分关注的公民基本权利的修宪方式,杨教授主张全面修改我国现行宪法中关于公民基本权利的规定,但不是马上修改。而是应该谨慎从事,在理论上做好充分准备,做好全面周密的设计和安排,然后在条件成熟的时候对现行宪法中关于公民基本权利的规定进行全面修改。目前主要工作是对公民基本权利的修改进行理论研究和理论准备。同时,他不反对对现行宪法中有关公民基本权利的相关条款进行部分修改,特别是通过宪法修正案补充一些公民的基本权利,使我国公民迫切需要保护的权利尽快入宪。为了号召学术界做好理论准备,杨海昆亲自组织骨干力量,精心撰写了《宪法基本权利新论》一书,这本书是被全世界十几个国际人权宪章和宪法所承认的,如生命权、平等权、私有财产权、迁徙自由、思想自由、知情权、公权力、请愿权、公民复决权、社会保障权、 劳动权、环境权、诉讼权和公平审判权,但国内研究很少。 2004年“国家尊重和保障人权”写入宪法后,他提出“尊重和保障人权”这一条款是宣言性、纲领性的重要条款,必须结合我们目前正在开展的具体工作加以贯彻落实。他认为,建立新的科学发展观与“尊重和保障人权”的目标是完全一致的;加强政治文明建设,核心是尊重和保障人权;逐步与国际人权公约接轨,有利于中国尊重和保障人权;建设责任服务型政府是尊重和保障人权的关键;要实现对人权的尊重和保护,就必须加强人权理论的研究。
2.关于选举制度和竞选活动
选举制度是民主政治制度的重要组成部分,是实现社会主义宪政的前提之一。早在20世纪80年代中期,杨海昆教授就指出,完善中国的人民选举制度是实现政治民主化的重要内容。政治参与是政治民主化的重要组成部分,而选举作为政治参与的基本方式,是衡量政治参与程序是否健全的标准。没有选举,就没有民主;没有民主,就没有社会主义。杨海昆教授直言不讳地指出,在社会主义国家,仍然有一些人对选举不感兴趣。他认为选举的本质是人民积极行使民主权利,自下而上地选择为自己服务的公仆,使自己的利益在政治制度中得到表达和实现。他主张明确人民代表的权利和义务并使之法律化,普遍提高人民代表的素质,在选举领域体现机会均等原则。“论功行赏”不是选择代表的标准,但选择代表的原则是“功即升”、“量即选”。人民选举代表的唯一标准是能为人民说话、办事,忠实为人民服务,对人民高度负责。不应该有附加条件。他还指出,这场运动不是资产阶级的专属产物。竞选的实质是为选民争取合格的公仆。这场运动实际上是公平竞争。竞争是最公平的裁判,是能力的比拼,是品德的比较,是最好的政治优化方法。当然,这种竞争必须在宪法和法律的范围内进行。立足基础,甘当天梯。
宪法和行政法是中国公法的主要组成部分。公法的发展不仅需要依法治国、依宪治国和依法行政实践的推进,也需要公法学者在理论上的不断创新。特别是,要实现宪法学的理论创新,首先必须回顾和总结过去,全面准确地了解宪法学研究的现状。回顾和总结20世纪特别是中国改革开放以来的宪法学研究成果,具有重要的现实意义和理论意义。然而,虽然改革开放以来我国宪法学研究取得了很大进展,但鲜有学者对其进行系统总结,这也造成了近年来宪法学界重复研究少且难以突破的现状。在此基础上,杨海昆教授深感有必要全面系统地总结改革开放以来特别是最近十年中国宪法学研究的现状,以推动21世纪中国宪法学的发展和理论创新。因此,他精心组织编写了《新世纪的中国宪法学——中国宪法学的现状与评价》一书。尽管这种工作是艰巨的,甚至是吃力不讨好的,但杨教授从未放弃,因为他始终认为这是一件有意义的事情。他希望通过自己及其研究团队的基础性工作,为国内外有志于研究中国宪法学现状和发展趋势的人士提供丰富可信的原始材料,为其深入研究找到突破方向。同时,杨海昆教授注意到,能够注重基础积累的人越来越少,急功近利的学者越来越多。他也希望通过自己的努力,引起学术界的重视,形成良好的学术研究氛围。值得庆幸的是,杨海昆教授的努力带来的不仅仅是两本厚厚的书,他的成果也得到了社会和学术界的广泛认可。这本书获得了2002年法学教材和法学研究优秀成就奖。国内很多宪法学研究者把它作为重要的参考书,很多大学把它作为研究生教材或者参考书。