论法律移植具体操作中应注意的几个问题

法律移植是法律现代化进程中的一个普遍现象。如何推进符合实际国情的法制现代化，有效借鉴国外成熟技术和先进经验，是一个重大课题。本文讨论了法律移植涉及的标准、完整性和风险等问题。关键词:法律移植；运营；注意；问题

法律移植是法制现代化进程中的一个普遍现象。法律移植和技术、设备的引进一样，必须采用‘最优化方法’。" 1世界上存在着关于标准、诚信和风险的问题。本文讨论了许多国家的法律移植以供参考，其中存在一个选择移植对象的问题。只有优中选优，移植的法律才是最成熟的，第一，法律移植的标准问题，最实用的法律。所谓法律移植的标准，是指人们决定是否进行法律移植的整体问题或移植什么法律的标准。在法学研究和立法实践中，法律移植是一种制度，是一种制度移植。”在法律移植中，人们提出了许多法律移植的标准。在不同的情况下，仅仅是模仿外国法的某一个组成部分，或者是涉猎一下，都可能导致移植标准的不同。画虎不成反狗的后果。”2)因为“每一项法律实际上都是一种需要的标准。也就是说，要从我国的实际需要体系中学习和移植外国的法律制度和法律经验，用一定的词汇对应一定的概念，把条文分成不同的部分。法律移植有一定的类型，包括提出法规的一些技巧和解释。这些规定可以分为两种方式。一种是强制执行，一般是基于霸权手段的运用，与一定的社会秩序和观念有关，而这种执行是前提。因为接受国往往被动地接受移植的法律，这种观念决定了法律的实施方式和法律本身的功能。”(31美国以移植而闻名，而不是根据自身的发展需要，这往往导致法律移植的彻底失败，因为主权和排他的法学家庞德也认为这一体系“包括了各种法律、技术和原则。“另一种是自愿接受，党认为。”[4]因此，“具有独特精神的法律制度的改革是基于其自身社会发展的内在需要。我国目前实施立法将是一个系统而复杂的工程，而正是这种自愿的接受，涉及到法律体系内的法律移植，比如法律实务，即根据我们的实际秩序、技术和理想。”5)因此，我们需要贯彻法律。以知识产权法为例，为适应科技进步，应综合考虑所有要素，进行法律移植:一是文化事业的繁荣、国际贸易的发展和国际经济技术合作中法律规则的内部移植。第二，自20世纪80年代初以来，中国认真研究和比较了法律规则和方法的适用和解释。三是外国法律理论、概念和学说的移植。发达国家和部分发展中国家在上述领域的成熟技术和先进经验可以概括为“立法移植、司法移植和理论移植”。61制定并不断完善专利法、商标法、著作权法及其配套法规。这些法律法规的移植在综合运用上是有先后顺序的。首先要以法学理论的转移和实施规则为导向，使中国的知识产权法在较短的时间内走向世界，然后进行立法移植，最后进行司法移植。先进之列。1.理论移植。理论移植需要解决两个问题:一是如何使二级标准成为国家标准。也就是说，从我国国情出发，要有选择地保证移植的理论是优秀的，是适合我国国情的，这个问题还是移植到其他国家的法律制度上。因为一个国家国情复杂，需要专业人士研究论证。第二，移植的理论能否尽快被我接受，这是不断变化的。我们必须确定什么样的国情是中国广大人民群众所接受的。毕竟我国广大人民群众的法律意识还比较低，如何移植。软弱。要解决这两个问题，必须着重解决两大问题:一是在移植法律时，要下大力气提高法律和法律专业人员的理论修养水平，实现法学理论与法律的比较。一般的做法是移植贴近本国国情的国家理论的专业化和精英化。为此，一方面，需要向外国颁布法律，尤其是法治(简称类似移植)，因为移植的法律容易把海外留学生送到自己的国家，让他们系统地掌握这些国家的先进法律状况，有效地发挥作用。就本质而言，再回国从事法学理论研究或法律实践，第三标准是首选标准。按照这个标准，“合法移植。另一方面，要合理安排我国的法学教育，注意法学教育的枯竭。

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教育是多层次的教育。同时，要加强与世界各国法律界的密切联系，开展广泛的学术交流与合作，不要把自己封闭起来搞法学研究。大卫曾指出:“在所有科学中，只有法律错误地认为它可以是纯粹国家的。神学家、医生、科学家、天文学家和所有其他学者都感到羞耻的是，他们不了解外国在这一领域取得的进展，而只有法学家把自己封闭在对本国法律的研究中。”7]二是加强对普通民众法律意识的启蒙教育——实现法治的普及和大众化。我们应该向公众宣传有关法律的基本理论和思想，也就是说，我们应该进行足够的法治启蒙教育。“中国的现代法治不可能只是一套精细的成文法规加上严格的司法制度，而是关系到亿万中国人的价值观、观念、心态和行为。？中国的法治之路必须依靠中国人民的实践。”[83]托克维尔也评论了美国的法治之路。他说:“起源于学校和法院的法律精神，逐渐冲破了它的围墙，进入了社会和底层人民，所以归根结底，是全体人民培养了司法官员的习惯和兴趣。”我们的当务之急是通过各种方式使人们树立新的法律观念和意识形态，重塑依法治国、人民民主主权、权力制衡、法律至上、追求自由、平等、公平、正义、讲求诚信和人民本位等现代法治精神，真正从敬畏法律、规避法律、不信法律转变为自觉学法、知法、用法、信法的观念。2.立法移植。有了理论移植作为依据，立法移植的阻力就会大大降低，移植法就会成为活法，而不仅仅是成文法。这样，移植的法律既能体现外国法律的精髓，又能保留固有法律中至关重要的部分。在移植立法时，要注意吸收各国法律的优点，做好制度和规范的选择，即选择最好的法典作为主要移植对象来建立某一法律的框架，然后从各国同类法律中选择最合理的规则来丰富框架的内容。3.司法移植。司法移植是理论移植和立法移植的响应和实施。因为最初的理论移植和立法移植，最终都是为了让移植的法律得到很好的实施。从这个角度看，清政府法律移植的失败是必然的。正如张先生所言:“虽然清末制定的法律，由于清王朝的迅速覆灭，大部分没有实施，但从立法者的角度来看，他们只重视立法活动，以新法装点宪政的门面，而轻视实施。这是清朝统治集团的基本状态，不同于开明的立法者。”Lo)现在，我国已经非常重视司法的移植。最高人民法院院长肖扬在九届全国人大五次会议上作报告时指出:“法院系统加强了对世贸组织规则的学习？全国法院派出200多名优秀中青年法官出国和到香港特别行政区深造。目前已有100多人学成归来，成为涉外审判业务骨干。”三、法律移植的风险法律移植存在一定的风险，即从整体上看，法律移植的效果有成功也有失败。我们对法律移植风险的研究一般从两个方面入手，一是风险的主观方面，二是风险的客观方面。关于这两方面的风险，一定要综合分析，不能只看移植是否达到了立法者的移植目的，因为有时候即使达到了立法者的移植目的，却造成了其他更大的负面影响，得不偿失。

是失败的；但有时候，即使没有达到立法者的预期目的，移植还是成功的，但客观上收到了意想不到的好效果。？1和判断成功与否的时机要把握好，不能急于求成，过早得出移植失败的结论。根据调查分析，日本20年来一些成文法未能发挥预期作用的情况并不少见。随着经济的发展，城市化和工业化的成熟，这些法律开始发挥应有的作用。【1:因此，“我们不能指望法治和现代法律的概念用汉字和中文表达出来，立刻成为中国的法治。就像我们不能指望一个刚出生的婴儿一夜之间长成大人一样。”否则，我们就会犯急于求成的错误。退一步说，即使选择移植的规律失败了，也不可怕。关键是要善于对错误的选择及时采取补救措施。从日本法律移植的实践经验来看，这种情况也时有发生。141总之，法律移植是人类社会发展的必然现象。但无论是法律迁入国的“捐赠人”，还是法律迁入国的“接受人”，从长远来看都是有益的，至少是无害的。在我国法制现代化的进程中，我们必须认真研究和充分利用法律移植这条捷径，从世界各国(不仅包括发达国家，也包括发展中国家)移植对我们有用的法律，以尽快实现法制现代化。当然，法律移植是一项非常艰巨复杂的工作，一定要有长远的眼光，不能急功近利。