在外观专利生效之前,产品已经在市场上销售,算不算侵权?

在外观专利生效之前,产品已经在市场上销售,不属于侵权。如果专利生效,可以起诉对方侵权。

法律分析

专利一般是由代表几个国家的政府机构或地区组织根据申请而颁发的文件。这种文件记载了发明创造的内容,在一定时期内,产生了这样一种法律状态,即专利发明创造只能由他人经专利权人许可才能实施。专利分为三种:发明、实用新型和外观设计。申请专利,必须具备:新颖性、创造性、实用性。你在申请专利之前就已经进入市场,说明专利已经失去了新颖性。也就是说,该技术不具备申请专利的基本要素。产品已申请专利但在申请专利后六个月内公开销售的,专利无效;产品公开销售后,申请专利是可以的,还可以拿到实用新型和外观专利证书。但如果有人提出宣告专利无效,并提供相应的证据证明其已经进入市场,则可以宣告专利无效。这时候如果公开出售被别人抄袭或模仿,就没有办法维权了。专利被授权后,自授权公告之日起,权利可以得到保护;另外,计算赔偿损失的时间点也是在授权公告之后,之前的不算侵权。最大的风险是先公开销售,然后申请外观专利。因为第一次公开销售,人们可能会先走一步申请专利,而我国的专利制度是基于先申请原则,即谁先申请同样的外观设计,谁就获得专利权。所以这种先卖后申请的方式不仅可能无法获得专利权,最后还可能侵犯他人的专利权。所以当事人的专利没有生效,已经在市场上销售就不存在侵权。生效后可以起诉对方侵权。

法律依据

《中华人民共和国专利法》第四十条实用新型和外观设计专利申请经初步审查未发现被驳回的,国务院专利行政部门应当作出授予实用新型或者外观设计专利权的决定,颁发相应的专利证书,并同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。