现有技术的启示
但从目前收到的审查意见通知书来看，笔者认为审查员对“三步法”的运用有时过于简单和机械。一个不容忽视的问题是，虽然将分布在不同对比文件中的技术特征“组合”在一起，以涵盖要求保护的技术方案；但是，对于本领域技术人员来说，现有技术中有没有形成这种“组合”，进而解决所要求保护的发明实际解决的技术问题的启示？要客观回答这个问题，首先的问题是确定现有技术的启示是什么。
笔者想谈谈自己对现有技术启示的理解。笔者认为，现有技术的启示包括两个方面:
首先，在最接近的现有技术中，要求保护的发明是否需要解决任何技术问题？
第二，所要求保护的发明的每个区别技术特征是否相对于由另一个(或几个)现有技术公开的最接近的现有技术？而且两者有异曲同工之妙？
简而言之，笔者认为，现有技术的启示包括“寻找技术问题”的启示和“寻找技术问题的技术解决方案”的启示。在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，应当同时考虑二者；两者同等重要，不应偏颇。
然而，在现有的审查实践中，审查员大多拼凑技术特征以涵盖需要保护的技术手段，然后对创造性进行评价，而忽略了最接近的现有技术中是否存在需要保护的发明所要解决的技术问题。
下面通过一个具体的案例来探讨“发现技术问题的启示”在创造性判断中的作用。
涉案专利申请号:201310551574.3。
索赔1和2:
1.一种溶出度增加的塞来昔布固体组合物，其特征在于，所述塞来昔布固体组合物由塞来昔布、分散促进剂和碱性化合物组成，其中塞来昔布、分散促进剂和碱性化合物的质量比为100∶5-95∶0.1-1.5。塞来昔布固体组合物的D90在5和20之间。m以内。
2.根据权利要求1所述的塞来昔布固体组合物，其特征在于，所述塞来昔布固体组合物是通过共研磨塞来昔布、分散促进剂和碱性化合物获得的粉末。
根据权利要求1，审查员在第一次审查意见通知书中引用了两份对比文件，即对比文件1 (CN10326385A)和对比文件2(提高难溶性药物固体制剂溶出度的方法的研究进展)来评价其创造性。
审查员认为，对比文件1公开了一种塞来昔布混悬剂，其由至少一种药物颗粒组成，其中有效药物为塞来昔布，颗粒的有效平均粒径为200-3000 nm。混悬剂中至少含有一种表面稳定剂，注射剂可以有以下包装形式:注射剂的颗粒以干粉状态储存在一个容器中，制成的混悬剂的溶液储存在另一个容器中，两者在注射前混合成注射用混悬剂，对比文件1公开了该制剂大大提高了塞来昔布的溶解度和生物利用度。
因此，与对比文件1公开的内容相比，本发明权利要求1要求保护的技术方案的技术特征在于:(1)前者定义了塞来昔布、分散促进剂和碱性化合物的质量比和D90塞来昔布固体组合物；(2)前者明确了固体组合物由塞来昔布、分散促进剂和碱性化合物组成；(3)前者证实了塞来昔布的固体成分增加了溶出度。
同时，审查员认为差值(1)中的质量比可以由本领域技术人员根据实际需要确定，在对比文件1已经公开“颗粒的有效平均粒径为200-3000纳米”的基础上，D90的范围对于本领域技术人员来说是容易的；对于区别(2)，在对比文件1已经公开了注射液的干粉颗粒可以与混悬剂的溶液分开储存的基础上，本领域技术人员很容易认为制剂中的所有固体成分都以干粉状态储存在容器中，然后在使用前与注射用水混合；至于区别(3)，在对比文件1“该制剂大大提高了塞来昔布的溶解度和生物利用度”的基础上，对于本领域技术人员来说，显然其具有增加的溶出度。
因此，审查员认为本领域技术人员在对比文件1的基础上获得权利要求1所请求的技术方案是显而易见的，因此权利要求1不具备专利法第二十二条第三款的规定。
而且对于权利要求2，审查员认为对比文件2公开了将药物和赋形剂* * *研磨后制粒压片，可以提高药物的溶出度。当罗望子粉作为赋形剂，以1:4的比例研磨塞来昔布时，塞来昔布的溶出度明显提高。因为对比文件1中采用的气流粉碎结合高压均质的粉碎方法对设备要求较高，因为为了解决生产成本，在对比文件2公开了采用* * *同时粉碎的方法可以提高塞来昔布等药物的溶出度的基础上，本领域技术人员很容易想到用* * *同时粉碎的方法代替粉碎工艺，其技术效果也是本领域技术人员可以预期的..因此，权利要求2不具备专利法第二十二条第三款的规定。
然而，在仔细分析和比较1号文件的过程中，笔者发现:
对比文件1明确指出“然而，常规的药物粉碎方法很难将塞来昔布的粒径降至5微米以下，更不可能有效控制粒径……”为了解决上述问题，对比文件1”采用气流粉碎对塞来昔布进行预处理，使塞来昔布原料由针状变为颗粒状微粉，减少了塞来昔布的吸附，提高了其流动性。随后，通过添加表面稳定剂将气流粉碎后的塞来昔布调配成可用于高压均质的混悬液，再通过高压均质将塞来昔布制备成纳米混悬液。”
可见，对比文件1给出的技术启示是:“常规的药物粉碎方法很难将塞来昔布的粒径降至5微米以下，更难以有效控制粒径。因此，在制备塞来昔布纳米混悬剂时，需要对塞来昔布进行气流粉碎预处理，使塞来昔布原料由针状变为颗粒状微粉，然后加入表面稳定剂，将气流粉碎后的塞来昔布制备成可用于高压均质的混悬剂，再用高压均质进一步降低塞来昔布的粒径。”
而对比文件2中的“* * *研磨”只是将药物和赋形剂一起研磨，显然属于对比文件1中提到的“常规药物研磨方法”。因此，在对比文件1“常规药物粉碎方法很难将塞来昔布颗粒减小到5微米以下”的技术启示下，本领域技术人员绝不会想到采用“* * *”的常规药物粉碎方法来减小塞来昔布颗粒。而且对比文件1的最终目的是提供一种长效纳米释放注射剂，“* * *研磨”显然不存在对比文件1与对比文件2结合的技术启示。将对比文件1的研磨工艺替换为对比文件2的研磨方法，不仅会使对比文件1的技术效果锦上添花，更严重的是，这种研磨工艺的替换将很难达到对比文件1本可以达到的技术效果。
所以最后归结为现有技术的启示。笔者有理由认为，在阅读了最接近的现有技术(对比文件1)后，本领域技术人员没有动力改进对比文件1的技术方案(用* * *同时研磨代替研磨工艺)，在保证解决对比文件1原有问题的基础上进一步解决溶出度问题。
换言之，现有技术不仅没有给出将对比文件2中公开的技术特征应用于最接近的现有技术(对比文件1)来解决对比文件1中存在的缺陷的技术启示；而且，相反，本领域技术人员得到的技术指令是，对比文件1不能与对比文件2结合，因为两者结合将无法解决对比文件1的技术问题，更谈不上替换对比文件1的技术手段以获得更好的技术效果。
笔者对此进行分析后，在一份答辩状中将权利要求2与权利要求1合并，提交了修改后的权利要求书和意见陈述书。审查员采纳了作者的意见，仅在第二次审查意见中指出了其他一些形式上的缺陷，作者进行修改后授权。
这里笔者想结合这个应用进一步谈谈对“三步法”的理解。
《专利审查指南》(2010)，第二部分，第四章，3.2.1.1，分三步判断创造性:(1)确定最接近的现有技术；(二)确定发明的显著技术特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对于本领域技术人员是否显而易见..
关于本申请权利要求1的创造性，作者的分歧主要在于对第二步和第三步的理解。
(1)对于第二步，在确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题时，《审查指南》规定:“在审查中，应当客观地分析和确定发明实际解决的技术问题。因此，首先应当对比最接近的现有技术来分析要求保护的发明的区别特征，然后根据该区别特征所达到的技术效果来确定本发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题是指改进最接近的现有技术以获得更好的技术效果的技术任务。”
(2)对于第三步“判断所要求保护的发明对于本领域技术人员是否显而易见”，《审查指南》规定，需要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题来判断所要求保护的发明对于本领域技术人员是否显而易见。在判断过程中，需要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出了上述区别特征以解决其现有技术问题(即发明实际解决的技术问题)，这将使本领域技术人员在面临技术问题时有动力改进最近的现有技术并获得发明保护。
具体来说，根据本发明的权利要求1，从对比文件1所要解决的技术问题出发，完全不可能解决溶出问题(两者的技术效果无法同时达到，必然要牺牲一个技术效果)。因此，本领域技术人员不可能通过改变对比文件1的技术方案来获得权利要求1的技术手段。
笔者认为，在判断一项发明是否具有突出的实质性特点时，应当充分考虑现有技术的启示，其中包括提出技术问题的启示和提出技术方案的启示，二者不可偏废。否则会对很多因为创造性而没有被授权的发明不公平。