先申请专利再卖是不是万无一失？
因此，代理商和代理机构往往在提交专利申请后建议或要求客户销售其产品，因为如果授予专利，其保护期从专利申请之日起计算。
但是专利申请提交后销售产品是不是万无一失？作者明确告诉你，答案是否定的。
我们知道，发明专利最迟会在申请日起18个月内公布，发明申请到本案一般为2-3年；实用新型审查期为7-14个月；外观设计专利审查周期一般为3-6个月。那么，在专利申请日至授权公开期间，他人的实施行为是否构成侵权？应该承担怎样的法律责任？专利申请人应该如何应对？
专利申请日至公布日(发明专利)和专利申请日至授权公告日(实用新型和外观设计)期间，他人未经许可实施专利是否应当承担法律责任，专利法没有明文规定。就此问题，笔者从专利申请人的角度，简要分析了维权的风险以及可行的对策。
专利法中有几个时间点对专利权人与公众的权利义务关系有重大影响。在不同时期，他人未经许可实施专利，要承担相应的法律责任。
对于发明专利，这些时间点分别是申请日、公布日和授权公告日；
对于实用新型和外观设计专利，这些时间点是申请日和授权公告日；
申请日之前、申请公布之日至授权公告之日(发明专利)、授权公告之后，相关法律均有明文规定，笔者仅作简要概述。
一、申请日之前
1，现有技术抗辩，现有技术是指在专利申请之前已经公开的技术。如果实施者实施的技术方案属于专利权的保护范围，但现有技术抗辩成立，则实施者的行为不构成侵犯专利权，实施者可以自由实施该技术方案。
2、先用权抗辩，在专利申请前已经制造了同样的产品，使用同样的方法或者已经做了制造和使用的必要准备，并且只是在原有范围内继续制造和使用，不视为侵犯专利权。使用、许诺销售或者销售在上述情况下制造的专利产品或者按照专利方法直接获得的产品，不视为侵犯专利权。
在先权利抗辩是不视为侵权的抗辩，在先技术抗辩是不侵权的抗辩；不视为侵权的抗辩属于专利侵权的例外，其专利授权后的实施自由度小于现有技术的抗辩，受限于“只能在原有范围内”和“不能转让自己的在先实施技术”。
二。自发布之日至授权公告之日
临时保护期从发明专利公布之日起至授权公告之日止。发明专利申请公布后，授权公告日前，专利授权后的专利权人可以要求发明实施者支付适当的费用。其实施不属于专利侵权行为。
值得注意的是:
1.发明专利申请公布日的保护范围与授权公告的保护范围不一致，并且实施者实施的技术方案仅落入其中一个保护范围的，视为该发明在临时保护期内未实施。
2.专利权人在专利临时保护期内无权请求停止实施其发明；即使未经专利权人许可，实施者也可以在专利授权后继续使用、许诺销售和销售该产品，即专利权人无权禁止他人使用、许诺销售和销售在临时专利保护期内制造、销售或进口的被控侵权产品。(不允许进一步制造，只能使用和销售制造的库存)。
3.实施者既未支付适当的合理费用，也未明确表示愿意支付适当费用的，专利权人还可以主张要求实施者在专利授权公告后的临时保护期内停止使用、承诺销售和销售该实施者已经制造和进口的产品。
三。申请日期至公布日期
重点来了。从以上分析可以看出，以发明专利为例，专利申请日→公布日→授权公告日，随着时间的进步，专利权人的权利不断加强，公众的权利逐渐受到限制。根据法学原理，他人自申请日至公布日实施专利的责任不应低于申请日之前的实施责任，也不应高于公布日至授权公告日的实施责任。
毫无疑问，从专利申请之日到公布之日，他人可以在此期间实施该技术方案。问题在于:
1.专利授权公告后，专利权人可以要求其支付这期间的实施费用吗？
2.在此期间，实施该技术方案所生产的产品，是否由生产厂家或销售者、购买者(非普通消费者)继续销售、承诺销售或使用构成侵权？应该禁止吗？
3.专利授权公告后，他人能否继续制造专利产品，使用专利技术方案？
作者给出的答案如下:
问题1:没有；从立法目的来看，专利申请之日至公布之日的专利产品生产责任应低于或等于专利公布之日至授权之日的专利产品生产责任。法律只规定了专利公开日至授权日期间生产的产品的使用费的支付，没有规定停止侵权的责任。因此，在专利授权日之后，销售或者使用专利申请日至公布日之间生产的产品，不构成侵权，不应向专利权人支付任何费用。只有这样，解释才能符合法律的逻辑。
问题二:不构成侵权，不应禁止；专利申请之日至公布之日之间生产的专利产品，在专利被授予后禁止销售或使用，必然导致社会财产整体的浪费。如果允许销售或者使用，既不妨碍专利法立法目的的实现，也不妨碍申请人申请专利，将技术公之于众。相反，如果专利不尽快公开，会影响专利申请人的利益，因此会促使专利申请人尽快公开专利，以获得保护。因此，生产者、销售者或者使用者在专利授权日之后，继续销售或者使用专利申请日至专利公开日之间生产的专利产品的，不构成侵权，不承担法律责任。
问题3:不会，如果别人继续制造专利产品，使用专利技术；仍构成专利侵权；由于这一时期不足以构成先用权，其权利边界应低于先用抗辩的权利边界。如前所述，先用抗辩被视为不侵权，是侵权的例外规定，其在专利授权后的继续实施受到“只能在原有范围内”等诸多限制；因此，应该优先考虑光线。在此期间，他人已经制造了同样的产品，使用了同样的方法或者为制造和使用作了必要的准备，不构成先用权。专利被授予后，即使专利产品和专利技术在原有范围内继续制造和使用，仍构成专利侵权行为。
实用新型专利自申请日起至专利授权公告日止的期间，等同于发明专利自申请日起至公告日止的期间，相关责任相同。
四。回应建议
市场瞬息万变，专利申请提交后再将产品投放市场是忍耐的极限。如果专利授权后产品投放市场，黄花菜就凉了；有些快消品从设计定型到不同季节下架，市场寿命只有1-3个月。及时将产品推向市场是商业运作的必然考虑，但现在很多客户的产品都是在提交专利申请后才投放市场，短时间内市场上出现无数假冒产品。此时专利申请尚未授权，无法维权；面对这种困境，我们能做些什么？笔者有以下建议:
1.做好商业秘密保护工作。普通大众可能知道专利是一种以公开换取保护的规则体系，却不知道专利申请是一种技术博弈。比如你需要保护的技术方案是一个人参，一个有资质的专业专利代理人写的专利文件会尽量给你把这个人参生长的山圈起来，相当于专利文件只公开了这个山里面有一个人参，人参具体生长在哪里，怎么最快到达，都在你手里。在实践中，竞争对手可以用专利文件做产品，但是他们做不到或者不可能长期把你的产品做得这么好；因此，在申请专利的同时，我们不应该低估对商业秘密的保护。我们可以做到以下几点:增强员工的知识产权意识，定期组织全体员工进行知识产权培训，签订必要的保密协议和竞业协议，设定技术和工艺的保密级别和员工权限级别，对关键工序的生产线不同工位进行隔离，防止整条生产线的工序泄露交叉张贴，在专门的生产车间采取安全措施，设置门禁，禁止拍照。他人实施的技术方案构成侵犯商业秘密的，权利人可以请求反不正当竞争法保护自己的技术。顺带一提，虽然很多企业都在想办法拿到政府补贴，但是GB/T29490-2013中的知识产权管理体系标准还是有很好的参考价值的，有条件的企业可以选择性的执行。
2.供应链管理，一个技术方案的完整实现往往包括材料、模具等下游供应链的支持。选材规格、调试模具都需要时间，也会影响产品质量；管理好自己的供应链，尽量不要让竞争对手知道你的下游供应商；必要时与供应商签订保密协议和独家供应协议。以模具为例，避免花大量的钱长时间调试定型的模具。我们的竞争对手找到我们的模具供应商，说:“我想要一个像他们那样的模具。”模具供应商说:“哦，你找对人了。你不知道。在它成功之前，我们已经和他们一起调试和返工这个模具n个月了。最终的草图已经完成并归档。如果你想要另外一双，你可以用它们。可以按给他的价格打7.5折，交货期1个月……”
3.申请优先考试。《专利优先权审查管理办法》自2065438年8月1日起实施。只要符合必要条件，专利申请或专利复审案件可以请求优先审查，实用新型和外观设计专利申请在两个月内结案；发明专利申请应当在45日内通知第一次审查意见，一年内结案。大大缩短专利申请审查周期。
4.要同时进行著作权登记，根据著作权法第三条的规定，产品设计图和工业品外观本身受著作权法保护。因此，对于部分外观设计产品，作为权利人，可以在1天内在著作权登记和著作权登记中申请外观设计专利并制作工业品，以获得著作权登记证书。当无法主张专利权时，可以向他人主张著作权，停止侵犯著作权的责任还包括停止使用和赔偿损失。至于为什么要申请专利和版权登记，两者有什么区别？有兴趣的读者可以参考作者之前的两篇文章《类似汽车的玩具车是否构成侵犯外观专利？》和《设计终止对图片版权的影响》(详见文末“阅读原文”)。
5、巧妙运用专利标记，专利权人有权在其专利产品或该产品的包装上标明专利标记；专利标记的作用可以在一定程度上威慑竞争对手。值得注意的是，《专利标记标注办法》对专利标记如何标注有相应的规定。在专利被授予之前，按照《专利标记标注办法》的规定使用被标注的专利，威慑作用不大，但违反《办法》的规定，会有相应的处罚措施。刑罚中的“可以”是法官和执法单位可以根据实际案情自由裁量。所谓慎重，就是HR经常发的招聘信息。某职位，工资5000-50000元/月，招聘企业可自行决定是5000元/月还是100000元/月。笔者说了这么多，下面就列出风险告知的法律。
由于文章篇幅原因，文中提到的一些关键点没有充分展开，如现有技术抗辩的具体对比说明书；优先购买权的条件和限制；优先审查的要求和具体程序；为什么要同时申请专利和版权登记，外观专利和版权的区别和联系；欢迎在文末添加作者微信，交流讨论。
作者:罗贤水律师(实习)/专利代理人