为什么计算机不受专利权保护？
[关键词]计算机软件；专利保护；版权保护
【作者简介】徐力，泉州师范学院人文学院讲师，法学硕士；连，泉州师范学院人事处干部，福建泉州362000。
【中国图书馆分类编号】d923.42
[文件识别码]A
[文章编号] 1672-2728 (2006) 12-0166-03
如何保护电脑软件？从历史上看，保护是通过著作权法来实现的，但著作权法的保护有其固有的缺陷。随着新形势的发展，各国开始在专利立法中保护计算机软件。从版权保护和专利保护的比较中可以看出，对计算机软件进行专利保护是非常必要和可行的，这是计算机软件保护的世界发展趋势。
一、专利法保护计算机软件的可行性分析
(一)版权保护的利弊分析
从著作权法保护的对象和计算机软件作品的特点来看，用著作权法保护软件是一种必然的选择。在现有的知识产权法律体系下，受著作权法保护的软件具有以下优势:
1.著作权法中的自动保护原则使得软件几乎不需要任何特殊的法律程序就能得到保护，使得计算机软件能够得到及时的保护。
2.软件版权的取得不需要创新，只需要“原创”。即使是同样的想法，同样的算法，也可以用不同的方式实现。只要符合“原创”，就可以拥有版权。
3.版权法赋予权利人最大的排除复制的权利。软件侵权的主要形式是复制。虽然网络上有多种形式的复制，但软件所有者仍然有权禁止他人未经许可以任何形式复制。
但是版权保护有一个特点，就是只保护计算机软件的表现形式，不保护其逻辑框图和思想。事实上，逻辑框图和想法比它的表达形式更重要，因为很多人可以用不同的形式表达同一个想法。逻辑框图和思路的形成需要大量的时间，如果不加以保护，将不利于创新。因此，著作权对计算机软件的保护可以说是不完整的。
(B)专利保护下的利弊分析
与著作权法相比，用专利法保护计算机软件具有突出的特点:(1)专利法可以保护软件产品最核心的技术思想和逻辑框图。(2)专利法强调对功能性的保护。当软件和工业产品结合并表现为机器和产品的特征或表现为实现某种结果的方法时，软件就成为专利法保护的对象。(3)专利软件产品需要公开所有的技术解决方案，包括逻辑图等核心部分，可以有效阻止他人进行未经正式定性的软件行为，避免不必要的诉讼。(4)专利法鼓励人们改进其产品或方法，这可以促进软件技术的进一步发展，满足网络时代对数字技术改进和发展的强烈要求。(5)专利法强调的独占性与著作权法赋予作者的作品有限独占性形成鲜明对比，不仅可以极大地满足软件权利人的独占性主张，还可以极大地调动权利人开发软件的积极性。(6)专利法的法定期限比著作权法的法定期限短，与软件的平均商业生命周期一致。缩短独占期可以促进软件行业更加努力地开发新产品以更快地收回成本，并且可以提高社会经济周期的周转速度。
虽然专利法在保护软件方面有很多优势，但不可否认的是，专利在保护软件方面也存在以下缺陷:(1)专利法对发明专利的审查时间较长，对新颖性要求较高，对于商业寿命较短的软件产品来说得不偿失。(2)软件专利审查技术要求高，软件涉及领域多，数量大，要求审查员具备过硬的计算机专业知识，在实践中很难做到。(3)软件专利中有许多在先技术，但检索系统无法知道所有的在先技术，这使得专利审查员难以判断申请的新颖性标准。(4)虽然软件可以申请专利，但并不是所有的软件都能受到专利法的保护。由于纯计算机软件与带有计算机程序的发明之间的界限难以确定，必然导致软件专利申请的不确定性。同时，根据适用行业对软件进行分类的系统也需要改进。
因此，计算机软件的法律保护不仅可以用著作权法，也可以用专利法。任何法律都不可能完全保护软件没有缺陷。只有将著作权法、专利法、合同法和反不正当竞争法结合起来，才能取长补短，实现对软件的整体保护。
二、美国和欧洲* * *关于计算机软件审查标准的立法。
软件专利保护的扩大趋势必然导致各国专利审查基准的修改。虽然审查基准的效力不能与法律相提并论，但专利法对计算机软件的保护程度往往直接取决于审查基准的规定。因此，在计算机软件专利保护放开时，应首先修改专利审查基准。
(一)美国专利审查标准的修订
1996年2月，美国专利商标局正式发布了计算机相关发明审查指南(最终文本)，以下简称新基准。新基准反映了美国目前对计算机程序相关发明的可专利性的正式政策，以及计算机程序专利保护的发展趋势。对于计算机相关发明的专利申请，在新标准的1V部分中，关于计算机软件专利申请的规定主要有:
1.计算机相关发明的专利申请，只要实际用于专业技术领域，就属于可专利主题。
2.与计算机程序相关的发明专利可以是产品(机械或成品)，也可以是方法(工艺)。
3.在计算机相关发明中，产品发明是硬件的具体结构或硬件和软件的结合。
4.审查员应当假定发明人的专利要求在下列任何一种情况下都是可专利的:a .任何需要通过计算机程序或者其他形式的软件进行操作的计算机或者装置都被推定为合法的“机器”；b .任何能够通过计算机以特定方式实现特定功能的“计算机可读存储器”都被推定为构成合法的“产品”；c所有必须由计算机进行的一系列操作步骤都被推定为符合“过程”的法定要求。
5.有下列情形之一的，视为不可专利:独立于任何实体的纯信息组合或者安排；它已经包含代表创作或艺术表现的信息，并附在已知的“机器可读存储介质”上；独立于任何实体的“信息结构”且不在计算机的实质组成中的信息或数据；只操纵抽象意识或概念的程序或步骤。
新标准还将非法定客体材料分为“功能性说明材料”和“非功能性说明材料”。功能描述材料包括计算机程序和数据库。当计算机程序存储在计算机可读存储器中，并且该程序与实现该程序功能的存储器之间建立了功能或结构关系时，将被认为是专利法的法律保护对象。
(B)制定欧洲专利局的专利审查基准
在1989公布的《关于计算机程序法律保护的指令建议书》中，欧洲明确提出著作权法是保护计算机程序的最佳选择和主要方法，并否定了软件的可专利性。然而，随着美国对软件专利保护态度的转变，欧洲专利局和一些欧洲国家也逐渐转变态度，将专利法的保护范围扩大到一些与计算机软件有关的发明。在1985中，欧洲专利委员会发布了新的专利审查标准，该标准认为，如果对已知技术做出贡献的标的物在其他方面符合专利申请的要求，则不能仅仅因为其是以计算机程序的形式，就否定其整体上符合专利申请的要求，即计算机相关发明如果具有技术特征，就可能获得专利。但是，对于一个计算机程序是否可以不与硬件结合而获得专利，欧洲一直持否定态度。
三、我国计算机软件专利审查标准及修订建议
1993 3月10日，中国专利局发布第4号令，《专利审查指南》正式发布。其中，第九章以专章的形式对计算机软件授予专利保护的条件作了相应的规定。《审查指南》规定，含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果并形成完整技术方案的，不能仅仅因为发明专利申请含有计算机程序就否定专利权。可见，“技术方案”和“技术效果”的结合是判断是否对含有计算机程序的发明授予专利权的标准。这个标准基本类似于美国的专利审查基准(1981)的原理，条件相对宽松。
同时，新《审查基准》还列举了包含计算机程序的几项发明可能获得专利的技术领域:(1)涉及自动技术处理的发明专利申请。(二)涉及改进计算机内部运行性能的发明专利申请。(3)涉及测量或测量过程的发明专利申请。(4)汉字编码方法和计算机汉字输入法专利申请。
但新的审查指南也明确指出，涉及计算机程序本身或数学方法本身的发明专利申请不能被授予专利，即“包含计算机程序的发明专利申请，如果其发明主题仅为计算机程序或存储在存储器中并记录在磁带、磁盘等可读介质上的计算机程序本身，则不能被授予专利，因为计算机程序本身本质上是智力活动的规则和方法”。
目前，中国已经加入世贸组织，这意味着中国将无条件地接受世贸组织的各种多边协议，并使其国内法的规定在世贸组织规则下协调一致。面对国际上加强软件保护的趋势，中国修改专利法和专利审查指南也是历史的必然。2000年8月25日，九届全国人大常委会第17次会议也对专利法进行了第二次修改。2004年4月25日，第12号，国家知识产权局也发布了35号令，对电子专利申请的条件、程序和方法进行了详细规定。为了更好地使中国的专利申请审查制度与世界同步发展，必须对审查指南进行修订。
为适应软件保护的国际趋势，借鉴美国和日本的专利审查立法经验，笔者认为我国的《专利审查指南》应在以下几个方面进行修改:(1)扩大软件专利保护范围。允许存储在计算机可读介质中的程序申请发明专利，明确包含计算机程序的发明是可专利的客体。(2)界定“程序本身”与“智力活动的规则和方法”的关系。要纠正计算机程序或仅记录在载体上的计算机程序的可专利性，关键在于解释“程序本身”。(3)在审查包含计算机程序的发明专利申请时，应当主要审查发明的技术特征和实用价值，强调发明的实用性。(4)取消对不同技术领域的歧视，进一步解释“技术领域”的内涵，可以涉及一些具体领域，如企业管理领域中与经营活动和方法有关的程序。
专利制度的发展总是紧跟技术发展的步伐，人们无法预测未来技术的进步会给专利制度带来什么影响。目前，网络商业软件在技术领域的研究发展迅速。大量网络相关软件专利成功申请，软件所有者获得了最切实的经济利益，但也带来了平衡专利权人与社会利益的新问题。就像网络版权一样，当权利膨胀到人们无法利用互联网的地步，法律保护就成了社会发展的桎梏。因此，正确评价我国的软件专利保护制度，借鉴发达国家的做法，是加快我国计算机及相关产业发展的关键一步。
[责任编辑:舒盛]
转载来源:/1/view-248736.htm。
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