专利侵权构成要件理论
举证责任倒置将何去何从？正如一些学者所主张的，应当彻底根除所谓的举证责任倒置，恢复其本来面目，建立一种不同于长期以来在理论和实践中普遍认可的举证责任倒置的举证责任分配制度，不存在所谓的“举证责任倒置”概念。还是应该保持现有的举证责任倒置的观点，在理论上进一步完善，对原有模糊概念的界定进行清晰的分析，并结合本土法律文化的特点，重新生成举证责任倒置制度？笔者认为，虽然目前举证责任倒置的内涵和适用范围还比较模糊，但既然已经成为司法实践中广泛使用的一种举证责任分配规则，理性而持续的选择并不是完全否定举证责任倒置的合理性， 而是在对举证责任倒置已有认识的基础上，从理论上探讨如何完善我国举证责任倒置的法律规定，使举证责任分配规则更加科学。 如前所述，对于举证责任倒置的立法趋势，众说纷纭。我想从以下两个方面来探讨完善举证责任倒置规则的对策。
一、设定举证责任倒置规则的法律选择？
法律上有不同的方法来完善举证责任倒置。在讨论证据法草案的过程中，关于举证责任倒置的争论不绝于耳。杨立新总结的《中国民事证据法研讨会(三)》关于举证责任倒置的讨论意见概要》大致概括了以下五种不同观点:
第一种意见是，这个草案关于举证责任倒置的规定抓住了主要问题，总结了司法实践和理论探讨中的好的意见，提出了好的方法。举证责任倒置是一般情况下的正常举证责任，有特殊规定时，举证责任倒置。即正位的举证责任来源于债权事实，即证明权利成立的要件由债权权利人承担；当它被倒置时，它只能是某些事实的证明，而且是某些事实的证明的倒置。在这个问题上，草案不够明确。
第二种观点认为，举证责任倒置和它是什么，可以用一种笼统的方式来规定，不一定要如此明确或如此详细，只要对倒置的后果的责任加以解释即可。有必要明确规定，在侵权、合同、医疗事故领域，可以实行举证责任倒置，可以增加弹性条款。
第三种观点认为，举证责任涉及到当事人的根本诉讼利益，不能含糊或含糊，必须规定好。在最高法院《关于适用民事诉讼法的若干意见》中，对举证责任倒置的规定不明确，没有体现法律规定的举证责任倒置的基本精神，造成实践中举证责任适用的混乱，许多法官在审判中滥用举证责任倒置，造成对一方当事人合法权益的侵害。因此，在什么情况下应当适用举证责任倒置，必须明确规定。但是，不可能对每种情况都做出具体规定。根据民法关于举证责任倒置的规定，需要明确规定以下事项:一是适用过错推定原则的侵权案件，对于推翻行为人过错推定的证明，实行举证责任倒置，由行为人举证；二是因果关系推定的侵权案件，推翻因果关系推定的举证由加害人承担；第三，在适用无过错责任原则归责时，对于证明损害是由受害人的故意或者重大过失造成的，举证责任倒置，由加害人举证；第四，在合同责任中，对于合同责任中的过错，由于合同责任中的过错是过错推定，举证责任倒置，行为人举证责任推翻过错推定；另外，规定一个弹性条款来概括上述条款中没有规定的举证责任倒置的内容就足够了。
第四种意见认为，举证责任倒置问题不是程序法规定的内容，而是实体法规定的内容。世界上只有印度、匈牙利和中国台湾省在程序法上规定了举证责任倒置，其他国家都在实体法上有规定。因此，举证责任倒置不应在证据法中规定。对此，有同志针锋相对地指出，我们制定的证据法，就是要对证据相关问题作出完整的规定，有所突破，无论是实体法还是程序法。举证责任倒置的相关情况是从实体法的规定中抽象出来，梳理条文，规定在证据法中。
第五种观点认为，如果举证责任倒置的概念不明确，就应该直接称为被告方举证，明确清晰。然后具体说明被告举证的情况。一定要详细，不能一概而论，方便操作。
上述关于举证责任倒置立法的争论，反映了举证责任倒置立法取向的分歧。设定举证责任倒置规则的法律选择应遵循法律，举证责任倒置规范属于程序法及相关实体法领域，而非纯粹的程序法规范或实体法规范。只有认识到这一点，才能认识到在民事证据法中原封不动地设定举证责任倒置规范的想法过于理想化，严格的法律主义必然会在举证责任倒置规范的设定上留下漏洞。因为举证责任倒置会随着新类型案件的出现和现有法律规范的缺失而导致难以援引明确的法律规定来裁判一个案件，而法律谚语说“法官不能因为没有法律而拒绝裁判一个案件。”因此，在举证责任倒置法律规范的设定上，应贯彻法律明确规定补充首席法官自由裁量权的基本精神，同时自由裁量权赋予法官一定的相机行事的权力，类似于英美法中的“衡平”。正如丹宁勋爵在他的《法律的界碑》一书中所写的那样:“衡平法是一个很难把握的东西。对于法律，我们有一个标准，知道该信什么。公平和一个人的良心是一致的。这个人是法官:有多宽，就有多窄。即使他们确定了衡量的标准，也只有一个，我们称之为‘法官的脚’。”为了避免法官过度滥用自由裁量权，判例法能否在中国实施也是一个值得思考的问题。虽然中国的法律传统和法律体系不是判例法体系，但在两大法系融合的发展趋势下，判例法的适用可能性和作用日益扩大。判例法是法官的法，法官通过审理案件确立法律原则，判例成为法律。因此，法官必须具备较高的法律素质才能从事判例法工作。基于目前法官的素质，在中国从事判例法是不合适的。一旦时机成熟，中国搞判例法也不是不可能。因此，在设定举证责任倒置标准的法律选择中，可以考虑判例法的指导意义，在条件成熟时确定判例法的一席之地，以弥补立法上的滞后和不足。但在目前的立法状况下，设定举证责任倒置标准的立法选择不能包括判例法，只能基于法律的明确规定和法官的自由裁量权。
民事证据法草案关于举证责任倒置的内容如下:第七章:当事人的举证责任由李浩、唐拟定，具体为《民事证据法草案第二百四十条(举证责任倒置):1。在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，被告应当对未使用原告的专利方法制造产品承担举证责任。2.在环境污染损害赔偿诉讼中，被告应当承担污染行为与损害事实之间没有因果关系的举证责任。3、建筑物或其他设施，以及建筑物上的架子、悬挂物倒塌、脱落、损坏引起的侵权诉讼，由被告对自己没有过错承担举证责任、赔偿责任。4.因产品缺陷造成人身损害或者他人财产损害的侵权诉讼，由被告承担产品无因果关系的举证责任；5.在* * *因危险行为致人损害的侵权诉讼中，被告应当承担其行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。6、因* * *以危险行为造成损害的诉讼，由被告对医疗行为与损害结果不存在因果关系以及不存在医疗过失承担举证责任；7.相关法律和司法解释规定由被告承担举证责任。可以看出，民事证据法草案并没有涵盖举证责任倒置的所有类型案件，只是列举了现实生活中的几种典型类型，用一个弹性条款“有关法律和司法解释规定由被告承担责任”作了高度概括的变通规定，这个草案的不足之处是显而易见的。首先，长期以来一直不明确的举证责任倒置的内涵，在法律上并没有分析清楚，举证责任倒置的范畴模糊仍是必然。其次，从草案关于举证责任倒置的规定来看，难免让人误以为举证责任倒置只适用于某些特殊的侵权情形，而不包括合同领域的某些违约行为。第三，在立法技术上有愿而不能的表现。起草人想列举举证责任倒置的情况，但显然草案中的列举并不理想。从正统的德国式举证责任倒置理论来看，该条款既不是法律要求的体现，也不是危险场理论，而是两者的混合体。从草案对举证责任倒置的规定来看，起草者并不想依靠证据法中的规定来完整概括举证责任倒置的范围，而必须结合其他法律，包括实体法、程序法以及相关的司法解释，形成完整的司法实践。另外，该条款基本上是最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第74条的演变。
？二、举证责任倒置的立法原则和构想
举证责任倒置的立法完善和其他法律一样，必须遵循一定的原则，并以此原则作为立法的指导思想。从举证责任倒置的功能等方面的论述，可以大致概括为举证责任倒置立法应遵循的原则如下:
1，程序法与实体法相结合的原则；正因为举证责任倒置规则不能纯粹归于实体法或程序法，所以举证责任倒置的立法应贯彻程序法与实体法相结合的原则。纵观各国的司法实践和立法经验，正如一些证据立法方面的专家学者所言，举证责任倒置的规定在实体法中较为普遍，只有少数国家在程序法中有所规定，这是基于我国立法的特殊法律传统。举证责任倒置可以在诉讼法中进行原则性和概括性的规定。程序法的规定毕竟不能解决法官裁判过程中的所有问题，案件的是非曲直还是要在实体法中去找。通常，实体法中对责任法律要素的规定从根本上决定了举证责任的分担。因此，在举证责任倒置的立法过程中，我们应该理性地认识到，证据法不可能解决举证责任倒置的所有规则，完成举证责任倒置的立法任务。
2.公平原则；公平是法律的内在价值追求，举证责任倒置规则的设定也应以公平原则为指导。在诉讼中，法律应该平衡地保护各方。自1991我国修订民事诉讼法颁布以来，最高人民法院对民法中没有明文规定的医疗损害、交通事故损害、商品缺陷损害、环境污染等作出了司法解释。在适用一般侵权条款确定举证责任分配时，大多以各种特殊情况的事实作为解释法律适用的方法，让加害人对上述类型的侵权损害赔偿，以及故意过失和因果关系的事实承担举证责任。这些变化在很大程度上是为了保护被害人的合法权益，确保法律公正目标的实现。
3.诉讼经济原则；诉讼中的成本与收益的比较会直接或间接地影响诉讼制度的选择。诉讼经济的原则是以尽可能少的资源支出实现预期目标的理性选择，使节省下来的资源支出可以用于本系统的其他领域。举证方式的合理配置，可以用较少的诉讼资源达到相同的诉讼目的，合理设置举证责任倒置。能够使举证责任资源在当事人之间得到有效均衡的分配，而不至于使其中一方当事人举证责任过重，导致诉讼不公，不合理地降低当事人胜诉的机会，正如丹宁勋爵所说，“一个不公平的判决比许多不公平的诉讼更糟糕。因为这些不公正的行为只是污染了水流，不公正的判决腐蚀了水源”(3)，同时由于我国民事诉讼法规定法院也可以自行收集证据(4)，法院查明案件事实的成本大大降低。法官不是侦探。他的主要作用不是查明有争议的事实，而是对当事人提出的诉讼请求和相关证据进行判断，这是基于举证责任分配制度的设定，举证责任倒置除外。
4.保护弱者的原则；保护弱者原则应是设定举证责任倒置规则的应有之义。在民事诉讼中，举证责任倒置在很大程度上与归责原则有关，归责原则的演变与保护弱者的精神有关。如前所述，古罗马确立的举证责任分配规则一是“原告应当承担举证责任”，二是“举证责任存在于主张的人，而不存在于否认的人”。后来随着大工业的发展，受害者获得赔偿的概率越来越低。为了保护社会中的这些弱势群体，建立举证责任倒置是必然的，并相应地加大对弱势被害人的保护。当然，从世界范围来看，举证责任倒置是法律要素分类下的特定现象，有其局限性，但保护弱者是举证责任分配制度中不可忽视的基本精神和原则。
在设定举证责任倒置的过程中，除上述原则外，还应遵循其他原则，如在法律没有明文规定的情况下，由法官根据诚实信用原则设定举证责任倒置，并在立法中参考盖然性原则、危险区理论和经验法则，以完善立法和司法实践中举证责任倒置的不足和缺陷。基于上述原则，在具体的立法过程中(不仅仅是民事证据法)，举证距离、举证难易程度以及是否有利于损害的预防和救济是举证责任倒置适用范围的基本思路。从民事证据法草案中关于举证责任倒置的规定可以看出，该草案中从司法实践中总结出来的更具操作性和指导性的司法解释，也被纳入确定举证责任倒置法律规范的范围。为了增强适用举证责任倒置规则的灵活性，这种选择应当以诚实信用原则为指导，因为举证责任倒置将在相当程度上直接影响案件的结果，这对于当事人来说是一个至关重要的问题。司法解释不应超越实体法和程序法所确定的基本立场和方向。只有当立法缺失时，司法解释才能根据法律解释的基本原则来补充缺失的部分。且不得违背立法精神，举证责任倒置规则的设置也应遵循这些限制。从诸多立法实例来看，我认为举证责任倒置规则的完善存在于以下几个方面:
首先，立法明确界定了举证责任倒置，并赋予其法律内涵和意义。此举主要目的在于确定划分，停止争议，避免在是否应该称之为“倒置”上无休止的纠缠。
其次，在民事证据法中概述了举证责任倒置的常见案例，并通过立法技术的运用增强了举证责任倒置在社会发展过程中的灵活性和法律救济的即时性，因为适用举证责任倒置的案件类型远远不限于民事证据法中所列的案件，随着社会生活的变化，必然会出现更多应适用举证责任倒置的新案例。
第三，应充分重视实体法立法过程中举证责任倒置规则的设置。毕竟程序法对举证责任的规定通常比较原则，世界各国在实体法中都有举证责任的规定，比如19世纪初的《拿破仑法典》、《德国民法典》和美国的《统一商法典》等等。我国《民法通则》的许多条款虽然比较原则，但仍然注重举证责任的分配，主要集中在举证责任倒置的例外上。比如《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业的，应当承担民事责任；如果能证明损害是受害人故意造成的，则不承担民事责任。”此外，专利法、海商法、合同法都有一些关于举证责任分配的规定，这些实体法的内容在程序法中无法全面规定，所以举证责任倒置的规定也要依赖实体法。因此，我国有学者(如毕)主张，举证责任倒置的认定不应在法律中详细规定，而应赋予法官一定的自由装载权。
最后，在法律没有明文规定的情况下，举证责任倒置可以根据举证难度、证据距离或者是否有利于损害的预防和救济，在当事人之间合理分配举证责任资源，可以适当确立判例的指导地位，弥补现行法律的滞后性。比如，我国尚未制定新闻法，新闻侵权案件中一个非常明显的难点就是举证责任。根据港台诽谤法，实体法中已经规定了举证责任:新闻的真实性应当由被告证明，不能证明的，应当承担不利的法律后果。由于内地新闻侵权法在实体法中将新闻虚假、失实列为诽谤或侵权的构成要件，根据相应的程序法原则，原告有责任证明新闻虚假、失实构成诽谤或侵犯名誉权。如果不能证明是虚假或不准确的，就不能认定为诽谤或侵权。然而，无论是在学术上还是在实践中，都存在着强烈的争议。学术上，上海资深记者贾安坤教授认为，在新闻侵权诉讼中，应严格按照民事诉讼法的一般举证原则处理，即由原告举证。一些地方“谁报道，谁举证”的做法毫无根据，在一些目击者新闻报道中，记者很难甚至不可能举证。而李大元大法官则明确主张新闻不真实时举证责任倒置，即被告应当履行证明新闻真实的责任，否则被告将承担不利的法律后果。理由也很实在，因为原告无法证明一个事实不存在，那么他就失去了保护自己名誉的可能。实践中，北京高院规定，起诉报社侵犯名誉权，原告要举证，经审查后才能立案。上海高院规定，起诉侵犯名誉权，应当提供侵权报纸刊登的内容不是事实的证据。也有原告证据不足以推翻新闻事实，原告败诉的情况。但更多时候是要求新闻媒体或作者履行证明新闻真实性的责任。如果有一条新闻揭露一名税务管理员敲诈一名商贩，法院会判决记者败诉，理由是记者提供的采访笔记和录音不能作为证据，因此不能证明新闻的真实性。如何纠正实体法与程序法的矛盾，如何解决诉讼双方的举证责任，也是理论和实践中亟待解决的问题。然而，由于中国不是一个承认判例法的国家，判例法在中国司法实践中的指导意义并不那么正当。尽管如此，为了保证法院的权威和法律的实现，法院判决的一致性是在法律没有明文规定的情况下。我们仍然可以考虑判例在司法实践中的意义。比如上面提到的新闻侵权案件，在诉讼过程中可以通过判例来弥补法律规定的不足，明确分析诉讼当事人的举证责任。当然，先例的作用还有待讨论。
参考资料:
①《论判例法的适用》刘晶，国家法官学院编，载《法律适用》2000年第4期，比较复杂的争议与分歧。
②叶自强《民事证据研究》，法律出版社，第一版1999，第169页。
(3)[英]丹宁勋爵的《法律的界碑》。？
(4)《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款:“当事人及其诉讼代理人需要的证据，因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”
⑤毕《民事证据法案例实践研究》，法律出版社，第一版，1999，第489页。
⑥叶自强《民事证据研究》，第179页，法律出版社第一版1999。
⑦毕《民事证据法案例实践研究》，第510页。
⑧参见魏永正《Mainland China新闻侵权法发展与港台诽谤法之比较》。