我国新反垄断法中是否有排除知识产权适用的条款？
反垄断法草案在知识产权滥用方面的缺陷
一部好的法律既要借鉴国外的成熟经验，又要结合本国的实际，不能偏废某一方面。比如滥用知识产权，形成与知识产权相关的垄断，应该在我国这次制定《反垄断法》的总则或者一章中规定。然而，2005年4月8日的反垄断法草案仅在第八章附则第五十六条中规定:“经营者依照专利法、商标法、著作权法的规定行使权利的正当行为，不适用本法；但是，滥用知识产权违反本法规定的，依照本法处理。”如此简单模糊的规定，与滥用知识产权形成垄断的危害极不相称，也与业界对此次反垄断立法的期待相去甚远。最重要的是，《反垄断法》颁布后，国务院或有关部门依据此法制定相关法律法规时，似乎依据不足。再说，一部法律颁布后，不可能一夜之间改变，这涉及到法律的严肃性。从目前的社会发展趋势来看，市场垄断的形式越来越高级，利用知识产权形成的国际市场垄断将是未来的主要形式。这种形式具有表面合法化、隐形化的特点，但危害更大，影响更深远。因此，我们应以此次反垄断立法为契机，对这种垄断形式进行规制，为我国对外贸易和市场经济的健康发展保驾护航。
滥用知识产权是有害的。
知识产权保护和反垄断法的最终目的都是增加社会财富，二者既对立又统一。国家知识产权发展研究中心主任邓军认为，知识产权是调整知识创造和应用各方利益的政策工具；知识产权是市场竞争的工具；知识产权的保护应该与一个国家的经济发展水平相适应。在国际上，西方发达国家经常利用其专利在贸易上限制发展中国家，这是一种国家知识产权战略，也是一个国家经济安全战略的组成部分。中国对此也应高度重视。国内，在高度重视知识产权保护的同时，也要防止跨国公司和国内企业滥用知识产权市场垄断。因此，知识产权的保护应确定在合理的范围内，当知识产权滥用形成市场垄断时，反垄断法应对其进行限制。
知识产权滥用形成的市场垄断已经成为知识经济时代垄断的重要因素甚至是关键因素。与知识产权相关的垄断主要表现为利用知识产权滥用市场支配地位。目前，世界上与知识产权滥用相关的最严重的垄断形式之一的发展趋势是:技术专利化、专利标准化、标准市场垄断化。比如国外DVD厂商联合起来，把专利绑在一起，形成专利池，然后形成标准。中国DVD厂商用这个标准生产，就要交专利费。一张DVD，中国厂商在国外付20美元，却只能赚1美元，这就是专利形成的市场垄断的危害。不使用它的标准你做不到，因为这个标准已经形成了市场垄断。与知识产权滥用相关的垄断具体表现为与知识产权相关的限制竞争行为:如权利人拒绝许可他人使用其专利，从而阻止其他经营者进入其产品或服务的市场与之竞争；权利人的目的或行为的结果是阻碍相邻市场的竞争，保护其利益相关者的利益；专利权人控制专利产品的转售价格；专利权人在销售专利产品时被迫搭售其他产品；专利权人设置排他性反馈条款，即规定被许可人只能将任何改进的商业秘密技术或其他排他性技术授予许可人，以此剥夺被许可人将新技术转让给第三方的权利；专利权人利用获得的专利制定技术标准，通过收取高额专利费来控制技术标准，从而控制了一种产品的市场；专利权人通过控制技术来源来控制技术市场；专利权人通过价格歧视的手段控制了产品市场。判断与知识产权相关的行为是否构成垄断，应当遵循以下三个标准:第一，反垄断法一般不适用于知识产权领域，只要知识产权的行使没有超出权利本身的范围，即使存在垄断或者限制竞争，也应当为反垄断法所容忍；第二，如果知识产权的行使已经超出了自身知识产权的范围限制了市场竞争，那么这种行为就应该受到反垄断法的规制；第三，即使行使知识产权的行为没有超出权利本身的范围，如果这种行为能够给市场竞争带来不应有的限制，那么反垄断法也应当适用于这种行为。
反垄断法规制知识产权滥用的必要性
中国从1990年建立起比较完整的知识产权制度，也不过15年。在此期间，有必要强调对知识产权的保护。但根据国外一些大公司利用知识产权垄断我国国际国内市场的情况，只强调权利的行使而没有建立相应的约束机制，导致市场垄断，应引起我们的高度警惕。其中，反垄断法的制定是抑制知识产权滥用的一个非常重要的方面。然而，在中国，知识产权和反垄断法之间的复杂关系似乎没有引起足够的重视。目前反垄断法一般不提知识产权领域的反垄断问题，只是笼统地将知识产权视为反垄断法的适用。有关知识产权的著作很少提及反垄断法，往往只是笼统地提及知识产权垄断；在立法上，还没有引起有关部门的重视。比如中国《反垄断法》草案中关于知识产权滥用的规定，在整个反垄断法中的地位可见一斑。然而，许多国家都制定了大量的相关立法来规制滥用知识产权所形成的市场垄断。比如1999，美国微软通过销售Windows操作系统捆绑销售WINDOWS，欧盟根据其相关反垄断法对微软罚款20亿美元。目前很多在华跨国公司有很多类似的行为，但是如果在中国没有法律对此进行约束，怎么制裁呢？这是我们应该考虑的问题。事实上，在当今激烈的国际科技和经济竞争中，许多大型外国企业在中国市场的垄断行为都与知识产权的不当行使分不开。因此，建立与知识产权相关的反垄断法律制度，对于保障我国的健康发展和经济安全具有重要意义。正如有专家所分析的:“与《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)中关于加强知识产权保护的规定相比，我国的知识产权法律还有很多差距；与TRIPS协议中关于控制限制竞争行为的规定相比，我国的法律法规也存在空白。这两种差距的区别在于:对于前一种差距，如果我们不去努力弥补，就会招致发达国家的指责，从而可能引发争端和报复；对于后一种差距，即使我们没有制定相关的法律法规，外国人也不会有什么意见。比如，在中国与美国政府的知识产权谈判中，美国从未指责中国没有进行反垄断管制；国务院法制办这次请了欧美的法律专家来开研讨会，但是他们没有提出这方面的意见和建议，因为这对他们不好。2004年，是中国加入世贸组织三周年。许多国家评估了中国对世贸组织的承诺，如英国议会的贸易和工业委员会、美国贸易代表办公室和加拿大国际贸易委员会。人们普遍认为，中国的知识产权立法与世贸组织有关协议基本一致，但在知识产权保护方面存在相当大的问题。首先，对侵权行为的惩罚力度不够，中央和地方政府未能贯彻法律。司法和行政执法部门执法效率低下。面对这些指责，笔者认为，中国在知识产权保护方面付出了巨大努力，取得了显著成效。少数发达国家利用拥有世界上绝大多数知识产权的优势，经常以保护知识产权的名义，对专利产品、带有合法商标的产品、图书、唱片、具有版权的计算机软件等含有知识产权的商品实施进口限制或“不公平贸易”。这种滥用知识产权的行为难道不应该被规范吗？知识产权的保护和知识产权滥用的规制应该永远是同一问题的两个方面，是对立统一的。两者的最终目的都是增加社会财富。发达国家将知识产权作为贸易保护和贸易制裁的工具，发展中国家也应该对其进行反向规制。例如，发达国家和发展中国家在修订《与贸易有关的知识产权协议》方面的实质性分歧就是这一斗争的体现。因此，无论是为了维护国内自由公平的竞争秩序，还是为了维护我国在国际经济交往中的经济利益，在制定《反垄断法》时，都应该规定更为详细的与知识产权相关的反垄断法律规范。
规制知识产权滥用的立法思考
各国对知识产权相关垄断形式的立法存在差异:日本采用开放式，列举了知识产权合同中应当控制的限制性条款，如《反垄断法》第六条；虽然美国没有对其进行专门规定，但美国司法部和美国联邦贸易委员会在1995发布的《知识产权许可反垄断法指导意见》列出了执法机构调查反竞争行为的一般标准；欧洲体育委员会发布的1996第240号法规统一规定了专利技术秘密的使用，分为豁免和不豁免两种；我国对知识产权滥用的规制没有统一的法律，散见于《专利法》、《合同法》、《反不正当竞争法》中。因此，我国在制定《反垄断法》时，应梳理现有规定，系统准确地表达《反垄断法》对知识产权滥用的总体立场。
各国在制定统一的反垄断法后，在具体的行政执法和司法实践中也形成了一些操作性很强的专门规范。比如，4月6日，1995，美国司法部和美国联邦贸易委员会联合发布知识产权许可反垄断指南；1996 65438+10月31日，欧盟委员会还制定了关于《罗马条约》第85 (3)条适用于某些类型的技术转让协议的第240号法规(EC No240/96，通称“技术转让法规”)；1999年7月30日，日本公平交易委员会重新颁布了《专利和技术秘密许可合同中的反垄断法指导原则》；中国台湾省“行政院”公平交易委员会也于2001 1 65438+8发布了“审理技术授权协议案件原则”。我国《反垄断法》制定后，国务院及其有关部门还应制定行政法规、部门规章和实施细则，对知识产权相关垄断的具体表现形式、执法机构和法律责任等作出详细规定，使这部法律的规定真正落到实处。