如何区分专利中的创造性？

创造性是各国专利法中必须涉及的一个重要概念。《欧洲专利条约》和《专利合作条约》规定，如果一项发明与现有技术相比对本领域的人员来说不是显而易见的，则该发明具有创造性。美国专利法规定:“申请专利的客体与现有技术的区别被本技术领域的普通技术人员认为是显而易见的，不能获得专利。”日本专利法规定，在提出专利申请之前，如果发明是由该领域的技术人员容易地做出的，则该发明不具有创造性。虽然专利制度在西方国家已经建立了上百年，但需要指出的是，上述关于创造性的定义，无论是《欧洲专利条约》和《专利合作条约》规定的“不明显”，还是《日本专利法》中的“容易制造”，都是不全面、不准确的。例如，由许多知名产品或方法组合而成的各种“拼凑”发明，可能并不明显，或者本领域技术人员很难轻易做出并完成，但这种“拼凑”发明在各国专利司法实践中通常被认为是缺乏创造性的。另一方面，很多授权的发明专利并不明显，或者实际上很容易由各自领域的技术人员做出甚至完成。但是，只要一项发明的规定特征相对于现有技术有质的变化，在各国专利的司法实践中，该项发明就会被认定为具有创造性。我国专利法对创造性的定义是:创造性是指该发明与申请日以前的现有技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。虽然上述关于创造性概念的书面论述与其他国家明显不同，但我国《专利审查指南》明确指出“发明具有突出的实质性特点，是指相对于现有技术对所属领域的技术人员来说是显而易见的”。这样，我国专利法对创造性的定义又回到了《欧洲专利条约》等国际法规上。有意思的是，虽然各国对创造性的定义存在各种漏洞或不足，但在世界各国专利的司法实践中，这些漏洞通常是通过各国审查指南中的具体论述来弥补的。换句话说，世界各国审查指南中对创造性概念的具体阐述，并不能用其法律法规赋予的创造性概念来概括。那么，如何定义创造力的概念，才能总结出世界各国复习指南中关于创造力的具体论述？马克思主义哲学认为，宇宙中事物的变化只有两种形式，一种是量变，一种是质变。发明创造也不例外。发明创造概念的定义可以在马克思主义哲学的指导下给出，即新颖性是指发明创造的规定特征相对于现有技术的量变。创造性是指发明的规定特征与现有技术相比发生的质的变化。第二，发明创造是质和量的统一。发明和创造的质量是区别发明和现有技术的规定性特征。世界上的发明创造之所以如此多种多样，是因为它们在特性上有自己的特殊规定。发明创造的内容由权利要求中区别于现有技术的规定性特征决定，区别于现有技术的规定性特征的存在直接决定了发明创造的质量。因此，发明创造的质量直接等同于发明创造的存在。也就是说，规定性特征，即质量，与发明创造直接相关，不可分割。发明创造总有某些规定的特征(质)，没有规定的特征(质)就没有发明创造。发明创造的规定性特征，即质量，是发明创造本身所固有的，是通过属性表现出来的。当发明涉及现有技术时，属性是规定的特征。发明创造的属性是发明创造的规定性特征的表现，人们正是通过理解发明创造的属性才认识到发明创造的规定性特征，即质量。发明创造不仅具有规定性即质的特征，还具有量的特征。发明和创造的数量是一个规定的特征，即发明和创造可以用相对于现有技术的数值来表示。发明创造数量的规定性特征和发明创造质量的规定性特征一样，是发明创造本身所固有的，是客观存在的，与发明创造密不可分的。一方面，发明总是具有一定量的规定性特征，没有量的规定性特征的发明是不存在的；另一方面，没有一项发明脱离了发展所创造的数量的规定性特征。理解发明创造的特征，要注意两点:一是数量与发明创造的特征并不直接相同。质量的特征与发明的存在直接相同。一项发明改变了自身的品质，就意味着它发生了创造性的变化。量的特征不同，同样的发明可以有不同的量。在一定范围内，数量的增减不影响发明相对于现有技术的质量。第二，量的特征是多方面的。数量和质量一样多种多样。有内涵量和外延量，精确量和模糊量，元素和结构等。内涵的量表示质量的程度，如温度、颜色、硬度等。外延的量表示质量的尺度，如事物的数量、体积、重量等。质量区分不同的发明，数量进一步区分同质的发明和数量。数量和发明的存在并不直接相同，同质的发明可以有不同的数量。在对发明创造的理解中，确定现有技术是理解发明创造的前提，在现有技术的前提下理解发明创造的质量是理解发明创造的基础，理解发明创造的数量是理解发明创造的深化和准确。理解发明创造的质量，从确定现有技术开始，然后从质量到数量。与现有技术相比，任何发明都有质和量，是质和量的统一。质和量是有区别的。质量使发明成为相对于现有技术的一些发明而不是其他发明。质量发生了变化，发明相对于现有技术发生了创造性的变化。但是，数量是不同的，同类发明相对于现有技术可以有不同的数量。量的变化意味着本发明与现有技术相比具有新颖性变化。在一定范围内，数量的变化不影响发明相对于现有技术的质量。与现有技术相比，发明的质量和数量是相互关联的。质量决定数量。没有一定的质量，就没有一定的数量。量永远是一定的量，质规定了量的范围。另一方面，一定量是质的条件，质永远是一定量的质，量制约质。没有数量，就没有质量。质和量是统一的，这个统一就是“度”。度是发明相对于现有技术的质和量的统一，是发明相对于现有技术保持自身质量的数量边界、范围或幅度。发明创造相对于现有技术的两端界限称为临界点或临界点。临界点或临界点是某项发明的活动范围相对于现有技术所能容纳的量的最高和最低限度。发明相对于现有技术的量在度的范围内变化，发明不会相对于现有技术发生质的变化，但如果量的变化超出度的范围，就会相对于现有技术发生质的变化。发明相对于现有技术的程度原则要求我们在分析和理解发明时正确选择现有技术，然后在此基础上把握“适度”原则。如果我们不能正确选择现有技术，就不可能掌握“适度”原则。在正确选择现有技术的基础上，把握好“边界”，注意“度”，掌握好“温度”。