论法经济学的主线:效率与正义
一个
叶航:欢迎来到ICSS举办的林峰晚间学术沙龙！今晚在座的大部分是浙江大学法学院和经济学院的学生，当然还有其他院系的学生。这是经济学和法学的对话。经济学和法学本身有很深的渊源。早期的道德哲学家，如边沁和穆勒，他们的著作都是经济学和法学的经典，是同源的。随着工业化的发展，这两个学科逐渐分道扬镳，甚至形同陌路。自20世纪70年代以来，以波斯纳的《法律的经济分析》为标志，出现了经济学与法学融合的趋势。经济学家和法学家终于又一次发现，他们各自的研究对象是交织在一起的，不可分割的。让我们请汪丁丁教授和林来梵教授谈谈他们对此的看法。
汪丁丁:莱文说，我们可以从“产权”和“财产权”引出今天对话的主题。因为“产权”是一个法律概念，而“产权”是制度经济学或经济学中的一个通俗概念，这两个概念有区别吗？来之前，我在家里翻阅了波斯纳最新版的《法律的经济分析》(第三版)。根据法学院老师的说法，波斯纳过去是被我们经济学俘虏的法学教授。波斯纳在这本书里讲了两个例子，正好突出了法律上的“产权”概念和经济学上的“产权”概念的区别。这两个例子都是关于无形资产的，结果让法学家很头疼，但经济学家不认为这是个问题。一个是知识产权，尤其是思想的产权。如果你说思想有产权，经济学家没有异议。反正产权。
在经济学家眼里，无非是三个要素:使用权、收益权和转让权。你可以将这三项权利捆绑在一起，也可以分别处理。比如我的一个想法，你说这是王教授的知识产权，经济学家不会反对。但是法学家必须处理更具体的问题，如权利保护、侵权和合同，他们会发现很难界定这个概念。波斯纳给出的另一个例子是电信渠道的拍卖。经济学家可能会认为，只要设计好拍卖机制，这就更不是问题了。但是法学家们很头疼，因为电信渠道是看不见摸不着的，是空气中某种振动的权利，他们认为很难界定。
林来梵:众所周知，大陆法和英美法的法律体系是不同的，思维方式，包括一些术语，也是很不一样的。波斯纳的两个例子对于大陆法系国家的“财产权”是完全可以接受的。经济学和法学都研究财产权，但法学叫“财产权”，经济学叫“财产权”。其实英文都是“产权”，翻译成中文就有区别了。法律领域有一种继承，从民国时期翻译过来就是“财产权”，现在依然如此。在经济学、政治学、社会学中通常翻译为“产权”。经济学上的“财产权”和法学上的“财产权”有区别吗？法律上所说的“财产权”主要是指近代的“所有权”，后来这个概念不断扩大，以至于无所不包。如果用一句话概括，所谓财产权就是具有财产价值的权利。具体来说，产权至少或主要包括四个方面:一是产权，所有权是产权中的一项权利。在法国大陆，物权除了所有权还包括用益物权，用益物权包括土地使用权，比如中国的农地使用权；还有地上权和相邻权，比如我们对相邻权有通行权；再有就是担保物权，比如抵押、质押，担保物权也是物权的一种；占有是有争议的。国内民法学者认为，占有不是一种权利，而是一种状态。汪丁丁:物权是可见的？)也包括看不见的，但在法律解释中可以解释为看得见；例如，你刚才提到的电信频道在一些国家被解释为“物质”(叶航:在物理学的意义上。)对，是一种产权。二是债权，最常见的是合同关系形成的权利。第三是知识产权，也就是你刚才说的知识产权；知识产权是合法产权的一部分，包括著作权和专利权。另外，也就是第四种，是特别法形成的一些权利；日本区分了特别法中的财产权和公法中的财产权。比如特别法中的财产权包括渔业权和采矿权。公法上的财产权包括河流的使用权。河流属于国家，但我们有权使用它们。
叶航:如果开发商建了一栋楼，挡住了附近的阳光，这附近的居民就会坐在工地上，要求“我的阳光回来”。这里体现了什么样的权利？
林来梵:从法律上讲，这是一种照明权。
叶航:它与物权或财产权有什么区别？
林来梵:我们没有权利点灯。我们不能说光是你的财产。但是你拥有一个财产——房产，你需要照明，所以你有照明的权利。这里涉及的不是产权的界定，而是产权的限制。你有你的财产，我有我的财产，你建的房子挡住了我的阳光。事实上，你滥用了你的财产权。其实这是产权和产权的冲突。如何调解这种冲突？法律已经确立了照明权的概念。
叶航:那么，法律依据什么来界定双方的权利呢？比如美国西部早期的金矿开采权，一开始遵循的是“丛林法则”，谁强谁狠，谁赢了就归谁，然后就有法律介入。我国正处于体制转轨阶段，许多权利缺乏初步界定。公有制下，一切属于国家；资源一旦配置给市场，就会遇到一系列问题。比如几年前浙江的水权交易中，义乌以2亿元的价格从东阳市购买了横金水库5000立方米水资源的永久使用权。然而，这笔交易遭到了位于东阳另一边的嵊州市的严重质疑。嵊州认为，东阳其实是在卖本该流入嵊州的水。这种行为损害了嵊州的利益，因此将东阳市告上法庭。我关心的是，法律如何协调这种权利冲突？
林来梵:严格地说，传统法理学，尤其是法律教条主义意义上的法理学，普遍忽视了规范出现之前的国家。换句话说，它没有考虑在法律规范产生之前，各种势力是如何斗争和博弈的。但是，在法律规范形成之后，我们假定这个规范是合理的，并利用这个规范来调整随后的冲突和纠纷。
叶航:假设这是合理的？原因是什么？如果形成了黑帮或法西斯规范，通常称为“恶法”，合理吗？是不是也应该承认？
林来梵:在过去，法律实证主义(尽管它受到了批评，但它仍然是一个非常强大的学派)认为法律是一种秩序，一种强制性的秩序。哈特曾批评说，这种秩序相当于强盗的秩序，强盗的武装抢劫也可以形成一种规范。后来，人们进一步认识到，法律的终极价值是正义。从法律的角度来看，规范必须贯彻正义精神，规范的解释、适用和运行必须符合正义的要求。
二
叶航:这涉及一个至关重要的问题。法律的基础是效率还是正义？
汪丁丁:产权经济学家和制度经济学家，包括法律经济学家，认为法律的基础是效率。所以他们认为所有权是一个空洞的概念，喜欢用使用权、受益权、转让权来描述所有权。因为这些权力体现了产权的效率内涵。但所有权在维护社会正义中是一个实实在在的概念，并不是没有意义的。
林来梵:早期的思想家，如洛克，认为生命、自由和财产是神圣不可侵犯的自然人权，是自然权利。早期的产权概念在法律上是一样的，我相信经济学和政治学也是一样的。我认为财产权是神圣不可侵犯的，是一种天赋权利，是一种不可剥夺的权利。后来人们才知道，产权其实是设定的，是在博弈过程中逐渐形成的。但法律终究是法律，它的终极价值是追求正义，不能完全卑微于权力的对比。在强者压制弱者的过程中，我们也应该倾听“上帝的声音”，这就是正义。今天，大多数法学家认为，法律的价值实际上是多元化的，包括正义、秩序和目的，以及人权，当然还有效率。但包括我在内的更多正统法学家也是这么认为的。效率跟不上法律和正义的价值。效率是一个次要的概念。如果牺牲了正义，那么效率就太可怕了！联系到我国最近的宪法修正案，我认为通过14个条款的修改，体现了一种精神，片面追求效率的时代结束了。我称之为“一部分人先富起来”时代的终结。改革开放20年来，中国经济确实在高效运行，社会进步也很有效率。但是我们付出了很多代价，包括正义的代价。以效率为导向的“经济帝国主义”可能会受到挑战，但这并不意味着“经济帝国主义”的时代已经结束，经济学还有很大的发展空间。例如，许多现代经济学家也重视正义，我知道叶航兄弟和丁丁兄弟更重视正义。
汪丁丁:来凡说的是罗斯的正义观，即自由优先于正义，平等正义优先于效率。这是罗斯的排名。我基本上同意你的观点。在1997年后的中国，效率导向经济学面临着一个解决社会公平的任务，这是一个政治经济学的问题，所以我们一直在谈论重建中国新政治经济学的可能性。
叶航:在很多情况下，公正只是效率实现的前提和条件。例如，我们通常认为市场机制是效率的产物，但我们忘记了它也是正义的产物。如果不尊重和保护个人财产权，为什么要通过市场交换东西？我比你强壮。拿上你的东西。效率更高。但如果谁都能抢，就没有人产生财富，长此以往，效率也就虚无缥缈了。因此，一个公正的初始产权的界定是非常重要的，它恰恰反映了一种长期的、动态的效率。因此，公正原则和效率原则是不可分割的。
汪丁丁:问题是你刚刚加了“正义”这个词，这个词在经济学教科书里是没有的。它只承认有一个初始产权，那我们就建立一个产权交换机制，然后通过论证科斯定理就可以实现效率。如果我们不能实现效率，那么我们就会抛弃这种外生成本，这就是阻碍我们交易的成本权；或者，干脆交换这些权利，比如帮派或者律师的权利。简而言之，你可以用市场来证明，只要我们被允许交易，这个世界就是美好而高效的，初次分配并不重要。至于这种初次权利分配是否公平，这是经济学家不愿意回答的问题。
叶航:我对科斯定理有保留的批评。科斯认为，如果界定产权的成本为零，那么无论谁界定产权，最终都可以通过权利的交易实现效率。这可能吗？就拿科斯自己的例子来说，如果把污染河流的“权利”定义给上游企业，那么所有下游居民都应该出价从上游企业那里购买这个“权利”；如果把这个“权利”定义给下游居民，那么上游企业就要为下游的污染行为买单。这两个结果能一样吗？将污染权界定到上游，不仅不符合“生存权优先”的正义原则，也不符合效率原则。单从可操作性来说，两种结果的效率也是显而易见的。所以世界上没有一个国家的政府会选择让居民向企业购买污染权。事实上，为了有效率，我们必须坚持正义。所以，当我们真正用经济学的内在逻辑来看问题，或者用我们现在正在努力转型的经济学来谈问题的时候，我觉得效率和公平是不可分的。从长期和动态的角度来看，没有道德和正义的支撑，真正的效率是不可能实现的。在这样的背景下，我认为经济学和法学所追求的目标是一致的。
林来梵:我愿意接受这个观点。前面讲的是效率和公平矛盾冲突的一面。实际上，它们也是相互促进、相互补充的。就像你刚才说的，考虑效率可能会产生公正的结果；其实我们也可以说，考虑公正也会产生效率效应。比如，就产权而言，通过资本主义社会发展的历史可以发现，只有经济自由得到保障(包括对产权的保护)的国家才会得到有效的发展，保护产权实际上就是保护效率。
汪丁丁:应该承认，当前流行的法经济学研究在过去几十年的发展中，似乎始终无法回答“公平与效率的冲突”这一问题。造成这种现象的原因有两个:第一，经济学家普遍没有意识到，他们所使用的效率概念实际上只是“帕累托效率”的概念，而不是经济学原始意义上的“效率”，经济学原始意义上的“效率”概念可以定义为“每个行为者充分利用机会”。这种局限性，在我看来，使得大多数经济学家提供的法律和经济分析失去了法律意义上的正当性。第二，法学家，正如贝克尔最近悲观地指出的，需要20年左右的时间来熟悉和普及经济学知识。在他们能够熟练运用经济分析方法之前，他们很难在法律传统范围内提出具有经济正当性的法律和经济问题。
叶航:但我认为这种情况最近正在得到有效改善。“圣达菲学派”的经济学家试图在主流经济学的框架内为正义寻求一个合理的定位。在他们最近发表的一系列文件中，正义不仅内生于效率，也是维持效率的重要条件。
汪丁丁:从20世纪60年代末+0980年代开始，一群被称为“圣达菲学派”的学者，包括经济学家、社会学家、认知科学家和文化人类学家，在美洲、欧洲、澳洲、亚洲和非洲的15个小社会进行了一系列的经济实验，历时10年。最典型的实验情境是“最后的间谍游戏”和“公共物品的游戏”。金迪斯和鲍尔斯发表的关于上述实验的一系列研究报告表明，正义感是一种超越特定文化传统和特定历史情境的人类情感。无论是在市场化的社会，还是在未受市场经济影响的社会，研究者都观察到一个普遍现象:参与“最后的间谍游戏”的甲方提出的不公平分配方案被乙方拒绝，或者在深受“礼物交换”文化传统影响的社会，乙方拒绝甲方提出的过分慷慨的分配方案。这种生活来自现实社会
很多人参与的长达十年的“最后一次间谍实验”意味着，对于大多数社会成员来说，不能在一定程度上满足其正义感的“机会”的价值，会被其中蕴含的“不公”大大抵消。布坎南认为，这是因为行为者认为不道德行为的“道德成本”太高，所以选择这些行为是不理性的。
叶航:在“圣达菲学派”最近发表的一系列重要文件中，有两个是标志性的。第一篇文章是鲍尔斯和金迪斯的“强互惠的进化:异质种群之间的合作”，发表在2004年2月的理论生态生物学杂志上。这份文件实际上是一份计算机模拟报告。模拟环境是20万年前更新世晚期的人类狩猎采集社会，模拟条件严格按照古人类学已经验证的事实设定。模拟结果揭示，只有依靠一种叫做“强互惠”或“强互惠”的行为，早期人类社会才能建立起稳定的合作秩序。所谓“强互惠”是指那些不惜花费个人成本来惩罚族群中背叛合作规范的人，即使这样的背叛并不是针对自己。因此，在“圣达菲学派”的术语中，这种行为也被称为“利他惩罚”，即“利他惩罚”。其实这就是“见义勇为”，就是“路坎坷时助人为乐”，就是我们人类的正义感。所以，正义其实是人类合作秩序的产物。第二篇文献是《利他惩罚的神经基础》，发表在2004年8月的《科学》杂志上，是这一期的封面文章。这篇文献是脑科学的实验报告，是继上一篇文献之后的进一步研究。它想解决的问题是，如果强互惠行为在人类合作秩序的建立中起着如此重要的作用，那么驱动这种行为的机制是什么？因为这种行为不同于利己行为，不能给行为人带来利益激励。这份文件的通讯作者是恩斯特·费尔博士，瑞士苏黎世大学国家经济实验室主任，非常著名的“圣达菲学派”经济学家。菲尔和他的同事提出了一个假设:如果强互惠行为不能从外部激发，那么行为者只能通过行为本身得到满足。换句话说，这种行为是通过自我激励机制来实现的。事实上，人和动物的很多行为都是通过自我激励机制实现的。脑科学已经证实，对于高等动物来说，启动这种行为的机制是由中脑系统的尾状核和壳核来完成的。比如我们人类的成瘾行为，比如烟瘾、毒瘾、酒瘾，都涉及到这个脑区。因此，这个脑区在医学上也被称为“鸦片奖赏区”。菲尔博士推测，如果强互惠行为依赖于这种自我激励机制，那么在做出这种行为时，人类大脑的这一部分就会被激活，行为的强度与其活跃度呈正相关。因此，他们设计了一系列刺激人们利他惩罚的实验场景，并通过PET(正电子发射断层扫描)观察演员的脑神经系统。实验结果证实了这个大胆的推论。实验报告认为，社会偏好模型定义的效用函数应该包含对违反正义与合作规范的惩罚欲望，这比传统的自利模型更能解释人类的实际行为。在现实社会中，大多数人在发现那些违反社会规范的行为没有受到惩罚时，都会感到不舒服，而一旦正义建立，就会感到轻松和满足。在现代警察和司法制度建立之前，人类长期依靠这种人身惩罚来维持社会公正和社会正义。事实上，现代司法制度可以被视为一种公共产品形式的替代性制度创新。这两份文件代表了经济学最前沿的研究方向。它们对传统经济学中的“经济人假设”和“理性人假设”提出了巨大的挑战，并为传统政治哲学和法律哲学中的正义概念提供了直接的经验证据。
汪丁丁:事实上，休谟已经通过对道德原则的研究论证了以下观点:人类所有的道德情感都来源于“同情”。我们对痛苦的同情激发了我们心中的正义，我们对幸福的同情激发了我们心中的善良。斯密的道德情操论进一步论述了“同情”的情境依赖性、充分知情性和无偏性。一项最新发表的大脑功能成像报告显示，当受试者看到他们的交感受试者感受到疼痛时，他们的大脑区域的激活与他们自己对疼痛的感受类似，但当受试者对真正疼痛接受者的移情作用减弱到可以忽略不计时，受试者的这一大脑区域将不会被激活。这个实验报告支持了2001发表在经济学主流期刊上的一篇论文的主要结论——囚徒困境游戏中对对手有强烈同情的参与者倾向于采取“合作”或“送礼”的策略。事实上，脑功能成像领域的许多报告向我们表明，包括正义在内的个体道德情绪通过“偏好”等价值排序对个体选择施加了非常显著的限制。
三
叶航:法律如何定义正义？和罗尔斯的定义一样吗？
林来梵:传统上，法律对正义的研究类似于经济学、政治学、社会学和哲学。我给研究生和本科生讲课的时候总结了一下，法学上的正义概念至少有二十种，其中最重要的有五种:形式正义、程序正义和实体正义，还有所谓的法律正义和公平正义。其中，“实体正义”争议最大。正如博登海默所说，正义有一张“千变万化的脸”，即大海老人的脸，难以捉摸，难以把握。罗斯柴尔德从规范意义上研究正义，主要研究“实质正义”。
汪丁丁:为了给“正义”这个概念一个简明的解释，也许我们必须回到黑格尔的法律和正义的概念。在《法哲学原理》的介绍中，至少，我意识到黑格尔实际上提出了这样一个观点，即正义是我的自由意志承认他人自由意志的秩序，寻求康德所定义的“市民社会”，保证每个公民都享有与其他公民同等程度的自由。在新政治经济学的语境中，正义首先意味着社会尊重每个社会成员的自由权利，其次意味着所有社会成员的平等自由。因此，正如阿罗所指出的，社会应该尊重每一种特定的偏好，并使其对每一种特定偏好的尊重与对其他特定偏好的尊重相一致。上述正义观与法律传统中的正义观有很大不同。后者，无论是在古代和中世纪的神学传统中，还是在日常生活的语境中，通常被表述为“给予每个人他应得的东西”事实上，在斯密之前的经济思想史中，核心话题之一就是所谓的“公正价格”，即任何商品都应该得到的价格。因此，“实体正义”应该像康德所说的那样，以每个人为目的。
林来梵:但是对于个案来说，“实体正义”很难认定，所以在个案中是否考虑“实体正义”在法律上是有争议的。比如哈佛有个学习的地方。为了挑选学生，必须制定标准。这些标准必须符合正义的要求，才能实现我们所说的公平。选择学生的标准是什么？如果先考虑学习成绩，可能出现的问题是，一个人学习成绩好可能是因为不关心班级事务，缺乏团队精神。“他不听窗外事，只看圣贤书”，所以这个标准不一定公平；那么，我们应该考虑道德因素吗？但是，道德本身是难以量化的，即使可以量化，也仍然存在不公平的可能；比如要不要把这个机会给一个家庭困难的学生？或者，给一个出国机会不大的学生？总之会有各种各样的标准，你无法确定到底是哪一种。
最公平；或许，我们可以把这些标准都统一起来，找到一个兼顾学习成绩和品德的标准。
准而且还考虑贫困程度的标准？但是你会发现我们还是绕不过刚才的困惑，因为你要确定这三个因素在新标准中的权重。所以，“实体正义”是很难追求的。这个问题是国际法学界在20世纪70年代以前提出的。有人认为法律应该优先考虑“形式正义”和“程序正义”，或者所谓的“法律正义”。
汪丁丁:中国的现实是，我们没有既定的“正当程序”和“正当形式”，甚至没有“正当法律”。在新社会，旧制度缺乏合法性。在这种情况下，就需要有规范的研究，比如罗哈斯的研究，供我们借鉴，进而在中国找到自己的“程序正义”和“形式正义”，比如全票通过等。其实这就是公* * *的选择，包括刚才婆罗门说的，这就是我们新政治经济学中的公* * *的选择。总之，公平与效率的冲突似乎是《法经济学分析》的核心话题。解决这一问题的正确方法，在我看来，应该是公共选择理论，而不是波斯纳的“法律的经济分析”
林来梵:从法律的角度来看，我们在中国的问题特别复杂。作为一个土生土长的中国人，在一次海外旅行后回到祖国的怀抱，发现中国的问题越来越复杂。比如，中国的法律到目前为止缺乏的是“形式正义”和“程序正义”，而法学界有人提出，我们的首要任务是建立“法律正义”。所谓“法律正义”，就是符合法律的就是正义，不管法律是谁制定的，怎么制定的。个人感觉中国也面临着“实体正义”的困惑。我们的经济发展了，但贫富差距却在扩大。在这样的社会中，“实体正义”的问题必然会被不断提出。除了符合“程序正义”和“形式正义”，我们还得要求“实体正义”。对于我们来说，现代的话题还没有完成，现代的话题就要来了，后现代的问题也在不断出现。我们法学家首当其冲，挡在前面；你们这些经济学家一定在背后！
叶航:但我们只是看到或意识到这些问题的少数人。对于大多数主流经济学家来说，他们不想谈论道德和正义，因为他们认为这不是经济学家想要谈论的。
林来梵:所以，我认为这很令人难过。回到当初对产权的讨论，为什么我只是断言片面追求效率的时代已经结束？就我们最近的宪法修正案来说，修改了14条，其中有8条是关于人权的，其中最重要的是把保护私有财产权写入宪法第10条。土地征用的问题也进行了修改。该条与私有财产权有一定重叠，但并非完全重复，需要用法律解释学进行梳理。在保护私有财产权的同时，写了一个条款，就是界定一个与社会经济发展水平相适应的社会保障制度。这么说吧，保护产权是为了保护富人或新富阶层的利益，而建立社会保障制度是为了保护穷人或穷人的利益。两者并列存在于同一个宪法文本中，关系非常微妙。就产权保护条款而言，其规定也非常微妙。有人说它基本采用了我在1999中提出的“三层规范结构”理论。首先，公民的合法私有财产不可侵犯的宣言是第一层规范。我们常说“不可侵犯”，“不可侵犯”是我提出来的。好像有经济学的人提到了“神圣”？(汪丁丁:但是也有很多人反对。产权“神圣”和“纯洁”的时代已经结束。在现代，我们普遍意识到财产权也有“公共* * *”或“社会”的一面，所以它不是神圣的，是可以被限制的。第二层规范是指国家可以依法保护私有财产权，即什么是财产权，什么样的财产权应该受到保护，其边界和内容应该由法律来界定。第三层规范是国家为了公共利益的需要，可以依法对私有财产进行征用和征收并给予补偿。