为什么魔术不能有版权？

魔术说到底是“障眼法”。没有知识含量，没有知识产权。

我国著作权法所说的作品，是指文学、艺术、科学等领域中具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作，独创性和可复制性是其根本特征。还有很重要的一点，根据Trips协议第9条第2款，版权保护只是智力创造的表达，不如思想、程序、操作方法或数学概念本身。所以大卫的魔术“发明”虽然是原创性的(自己独立创作)，但很难满足作品的第二个要求，即再现性。复制，根据我国著作权法的规定，是指通过印刷、临摹、临摹、拓印、录音、录像、复制等方式，将作品制作一份或者多份的行为。复制的前提是，除了口头作品，还要有某种智力创作的具体表现。作品之所以必须具有可复制性，主要是考虑知识扩散和传播的需要。就魔术而言，它的生命力在于一些不为大众所知的奥秘。魔术师在创作魔术“作品”的同时，可能会形成某种表现形式，比如为动作、表情、音乐、表演过程写设计，但魔术师不能“发表”或以其他方式告知他人。否则，它的性能将毫无价值。这一特性决定了魔术“作品”基本上是不可复制的，大众也不可能对其“作品”进行任何复制。由此可以得出结论，魔术很难构成著作权法意义上的作品。魔术虽然不构成著作权法意义上的作品，但完全可以构成商业秘密，从而享有商业秘密法或反不正当竞争法的保护。根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能够给权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人保守秘密的技术信息和经营信息。《Trips协定》第39条第2款也做出了类似的规定。据此，某一信息是否构成商业秘密，必须具备三个基本要素:一是商业新颖性，二是价值性，三是保密性。魔术师创造的魔术完全符合这三个要素。首先，魔术师的魔术新颖独特，这是与现有魔术的最大区别，能满足观众的好奇心，具有商业新颖性，能使魔术师在同行业中保持优势地位。其次，魔术可以通过魔术师的表演再现，因而给魔术师带来巨大的经济利益，是有价值的。第三，魔术的生命力在于它的神秘色彩，不为观众所知。魔术师总是守口如瓶。虽然观众绞尽脑汁破解魔术师的魔术，但结果基本都是徒劳。这说明魔术师的保密意识很强，采取了充分的保密措施来保护自己的秘密。为什么大卫的魔术如此吸引人？一个重要的原因是大卫保密做得很好，至今没有人能破解他的魔法秘密。总之，魔术作为一种综合性信息，具有商业新颖性、价值性和保密性，完全符合商业秘密的特征，应当通过单独的商业秘密法或反不正当竞争法作为商业秘密加以保护。在我国，目前保护商业秘密的基本法是反不正当竞争法。与专利权相比，商业秘密权是一种效力很弱的权利。法律允许不同的人拥有完全相同的商业秘密，也允许权利人通过逆向工程破译商业秘密。法律禁止的只是通过不正当手段获取、使用和披露权利人的商业秘密的行为。因此，破解魔术的行为可以视为合法的反向工程行为，自由处置合法获得的商业秘密的行为并不侵犯魔术师的权利。将魔术视为商业秘密还会引出一个至关重要的问题，那就是如何看待魔术师的表演，未经许可对其表演进行直播或音像录制是否侵犯了魔术师的权利？侵犯了哪些权利？这三个问题可以归结为一个问题，就是魔术师是邻接权的主体——表演者吗？从我国现有的著作权法来看，表演者是指演员或者其他表演文学艺术作品的人。Trips协议未能明确表演者的含义，而WIPO表演和记录条约草案第2条规定:“表演者是指表演、歌唱、演讲、朗诵、表演、表达或以其他方式表演文学艺术作品或民间文学艺术作品的演员、歌手、音乐家、舞蹈家及其他人员。”因此，表演者必须是表演文学和艺术作品的人。“表演”虽然是公开表演，但如果不是“文学、艺术作品”，就不能称为表演者。显然，我国《著作权法》和世界知识产权组织《表演与记录条约草案》将魔术师和运动员排除在“表演者”的范围之外，因此魔术师不属于著作权和邻接权意义上的表演者。那么，未经魔术师许可直播或录制表演是否侵权？当然可以，但这种行为侵犯的不是魔术师作为“表演者”的权利，而是他的肖像权或者隐私权。魔术师可以借助民法通则关于肖像权和隐私权的相关规定来保护自己的权利。