从一个欧洲案例看中位数推广修正的判定。
目前还缺乏对大量实际案例的研究来判断这些情况。面对基于复习指南的各种修改和变化，审查员往往感到困惑和难以把握。本文介绍和分析了一个典型的欧洲案例中对超范围识别的修改，以增加我们在这方面的经验和认识。
《欧洲专利公约》对超出范围修改的审查原则
1，关于超范围修改法律。
《欧洲专利公约》123(2)规定:“欧洲专利申请的主题或者欧洲专利的修改不得超出原申请。”
《欧洲专利公约》123(3)规定:“在异议程序中对欧洲专利的权利要求的修改不得扩大保护范围。”
2、《欧洲专利局指南》关于修改超范围判断的基本原则。
欧洲专利局的指南C.V1.5.3.1规定:“如果申请内容中的所有改变(通过添加、改变或删除)导致本领域技术人员所看到的信息不能直接且明确地从原申请中的信息中导出，即使不能导出向本领域技术人员隐含公开的内容，那么应当认为该修改引入了超出原申请内容的主题。
3.欧洲内部法规中关于判定超范围修改的相关原则。
(1)第六章第六节不允许修改:6.1.1。申请提交后，欧洲专利申请或欧洲专利不得以包含原始申请以外的主题的方式进行修改(《公约》第123 [2]条)。这也适用于欧洲分案申请(公约第76 [1]条)或根据公约第61条提交的新欧洲申请。
(2)第IC-VI章第VI节规定不允许修改:6.1.4。通常，不可能通过所公开的发明的特定实施例去掉公开内容中的一个或多个单独特征，并将这些特征形成独立权利要求的主题。然而，如果说明书直接或隐含地公开了单独要求保护的内容，例如，如果该特定实施例中的特征清楚地构成单个功能子单元，则可以允许这样的权利要求。
欧洲扩大上诉委员会裁决了T0414/97号案件。
授权专利文件
[发明名称]
改进的机动车后视镜
[索赔]
[摘自说明]
.....由于反射镜的慢响应，在衰减后引起眩光的光的检测被引入到平均电控制电路周期中。……
.....当引起眩光的亮度水平增加时，反射镜的反射率水平通过第一转印区域从较高反射率状态移动到中间反射率状态，然后通过第二转印区域移动到较低反射率状态。反射率水平的逐渐变化是基于这样的事实，即在电致变色元件衰减后，检测到导致眩光的亮度。……
[摘自插图]
图13是镜子的反射率水平相对于不同环境下各种亮度水平引起眩光的亮度水平所画的曲线。
通过口头审查提交的修订文件
[发明名称]
[索赔]
第六项补充索赔
1，机动车两用自动后视镜，...反射镜元件的反射率是倾斜的，并且在高反射率状态和中间反射率状态之间以及在中间反射率状态和低反射率状态之间逐渐变化。
[摘自说明]
[摘自插图]
[带附图]
图13
[结论]
变更不在原申请文件记载的范围内。
[描述]
本案涉及一项申请号为EP87308999.9的发明专利，该申请授权于1992 12.30，第三人主张权利要求1对授权文本无效。专利权人提交了修改意见，扩编委员会于2月1999日作出最终决定，认为第六项补充权利要求1通过仅提取原申请文件中公开的部分连续记录与原权利要求合并，形成中间概括权利要求。不能认为是原申请文件中公开的不允许的中间概括，所以修改属于增加新主题的情况，如下。
在第六辅助权利要求1中描述的反射镜系统涉及在高、中、低反射率状态之间逐渐变化的系统，并且与原始申请文件中导致眩光在衰减后被检测的反射镜系统相关联。被告(专利权人)在披露具有相同效果的其他配置时，介绍了反射镜系统在“较高”、“中等”和“较低”反射率状态之间的逐渐变化。但投诉部不同意。原则上，与原始申请文件中这里的内容相关的任何情况都有超过1个中间反射率状态的可能性。最后，申诉部认为第六项补充权利要求1构成了原申请文件中未披露的不允许情形。因此，该请求违反了(EPC)123，被拒绝。
[分析]
(1)本案的修改类型属于“简单增删中值广义修改”。
(2)根据判断，在原始申请文件中从第51栏到第39栏第52行记录了反射率水平的逐渐变化是基于在电致变色构件衰减之后检测到导致眩光的亮度的事实。从第36列19 ~ 33的图10可以进一步得知，镜子的“高、中、低反射率状态”之间的渐变与衰减后引起眩光的亮度检测有关。图13显示了镜子的反射率水平相对于亮度水平的曲线，导致不同环境亮度水平下的眩光。虽然在原申请文件中公开了“根据具有大于1个中间反射率状态的原理，本发明是可能的”，但删除了前提条件“梯度趋势与眩光亮度之间的相关性”，不允许在上述三种反射率状态中直接添加梯度特征。这种修改属于简单地增加和删除一些特征的情况。
(三)申请人或者专利权人因任何原因对原权利要求记载的发明进行限制的，意图在原申请文件记载的范围内尽可能扩大。许多案例似乎限制了索赔。本质是一个不可忽视的超范围问题。
(4)构成本发明技术方案的特征组合有开放式和封闭式两种。开放特征组合在特征之间是自由的。封闭特征之间的关系可分为因果关系、相互作用和修饰关系，它们的组合是一个不可分割的整体特征。这些特征的整体用于实现本发明要解决的技术问题(功能和效果)。本案属于因果型。因果特征组合将前一个条件应用于后一个条件，反之亦然。
而原申请文件中记载的封闭特征组合的一部分被分割并添加到权利要求中，形成具有中位数概括的新技术方案。由于被删除的特征不是任意的，新的技术方案与原申请文件的技术方案相比发生了变化，其技术意义也发生了相应的变化，势必超出原申请文件记载的范围。认定这种在权利要求中增加一部分封闭特征的修改形式相当困难，需要特别注意。
欧洲与中国相关法规的比较及启示
根据上述欧洲案件所涉及的条款和最终判决结果，结合我国的相关规定，进行纵向比较，得出中位泛化修改超出范围的判决的一些启示。
(1)欧洲采用新颖性判断法，适用于下层概念简单地通过添加特征或修改信息就可以破坏上层概念的情况。针对上位概念替换下位概念或删除技术特征的情况，采用了改进的新颖性判断方法。在改进的新颖性判断方法中，技术特征可以分为三种关系:合作关系、叠加关系和选择关系。本案可以归为删除合作关系技术特征的修正案。合作关系的技术特征作为一个整体记载在说明书中，而修改后的权利要求增加了一些特征并删除了一些特征。关联特征部分被删除，整个技术方案的功能和性质也随之改变，必然导致超范围。
(2)中国审查指南第二部分第八章第5.2.3节列出了三种类型的修改:不允许添加、不允许更改和不允许删除。权利要求特征的删除具体涉及在5.2.3.3部分中不允许的删除。“(1)从独立权利要求中删除在原申请中被明确认定为该发明必要技术特征的技术特征，……:从权利要求中删除与说明书记载的技术方案相关的技术术语，或者从权利要求中删除在说明书中被明确认定为具体应用范围的技术特征。”可以看出，我国《审查指南》给出了多种不允许删除的情形，包括必要技术特征、相关技术术语、关于具体适用范围的技术特征。但是，这些情况并不详尽，不清楚特征是否可以删除的标准和原则是什么，特征的修改或删除是否改变了发明实质的可追溯性和归属。
(3)对修改是否超出范围的判断实质上是对发明是否变更的判断，而不仅仅是对技术方案变更的判断。可以看出，对超出范围的修改有两个层面的识别，一是从技术方案上是否有同一性，二是从发明层面是否有同一性，即技术意义、效果和目的。该判断依据不仅可用于本文讨论的修改类型，也可用于其他类型的修改形式。而我国《审查指南》中列举的三类不允许修改的情形指出，不允许改变形式，或者不允许改变效果，或者不允许改变特征结构，不从发明本身的意义上理解各种形式的修改，即不考虑技术方案的修改与技术意义之间的相关性，也不从技术意义的根源或原理上进行探究。面对多种多样的形式和复杂的变化，某种意义上缺乏更加统一和明确的判断标准，即超出修改范围的判断和同一性的判断不能再局限于技术方案同一性的字面分析，而应深入到发明层面，从技术意义和效果的角度去理解和判断同一性。
通过对具体案例和相关规定的比较分析和研究，可以看出中国和欧洲在中位简易修改类型的认定和判断依据上的差异。他山之石，可以攻玉。本文旨在为我国专利法及其实施细则和审查指南的修订和适用提供一些参考。