外商投资企业为什么要设立全程法律服务？
案情简介
A公司是一家国际知名的氟化学品制造商。为了降低生产成本，占领中国市场，A公司想在浙江投资建厂。浙江某民营企业B公司，有氟化工原料基地，国内销售渠道畅通，但其化工产品为初级加工产品，附加值低。B公司打算寻找机会与外国企业合作升级产业。
2006年3月，经过一年多的接触和谈判，A公司和B公司达成了成立中外合资公司的意向，总投资2700万美元，注册资本1350万美元，其中货币资金165438+50万美元，专有技术200万美元，中方以人民币持有49%的股份。合资公司组织形式为有限责任公司，经营期限为50年。合资公司主要从事聚四氟乙烯产品的生产和销售。
本所律师有幸受B公司委托，为这家中外合资公司的设立提供全程法律服务，包括项目审批、公司设立审批、公司注册、税务筹划等相关法律服务。凭借丰富的外商投资法律服务经验，我们的律师成功完成了中外合资公司设立的法律服务工作，该公司已如期开业。
法律意见
本所律师在充分了解投资项目和合资公司后，根据新《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，向B公司出具了正式的法律意见书，对潜在的风险和可行的操作方法提供了详细的分析和参考意见。
尊敬的先生，根据您的工作指示，我们对与A公司建立中外合资公司提出以下意见，供您参考。
(1)关于出资
1.投资总额与注册资本的比例关系
根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营企业的注册资本一般应以人民币表示，或用合营各方约定的外币表示。
根据国家工商行政管理局颁布的《中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，中外合资经营企业注册资本与投资总额的比例应符合以下规定:
(1)中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七。
(二)中外合资经营企业投资总额在300万美元以上至1000万美元(含1000万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的一半，投资总额在420万美元以下的，其注册资本不得少于210万美元。
(三)中外合资经营企业投资总额在1000万美元以上至3000万美元(含3000万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，投资总额在1250万美元以下的，其注册资本不得少于500万美元。
(四)投资总额超过3000万美元的中外合资企业注册资本至少占投资总额的三分之一，投资总额不足3600万美元的中外合资企业注册资本不低于1200万美元。
此外，根据国家工商行政管理总局关于《国家工商行政管理总局关于中外合资经营企业注册资本占投资总额比例的暂行规定》第五条解释的批复，外商投资企业经核准登记后增加投资的，其新增注册资本的比例也应当按照上述规定计算。
2.交付出资的时间要求
根据2006年4月27日国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局发布的《关于外商投资公司审批登记管理适用法律若干问题的实施意见》(以下简称《实施意见》)， 外商投资有限责任公司(含一人有限责任公司)股东的首次出资应当符合法律、行政法规的规定，一次性缴纳全部出资的，应当自公司成立之日起六个月内缴足。 分期缴纳的，首次出资不得低于其认缴出资额的15%，也不得低于法定注册资本最低限额，且应当自公司成立之日起三个月内缴足；其余部分自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可在5年内缴足。法律和其他有关外商投资的法律、行政法规另有规定的，从其规定。
3.关于出资方式
根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营各方可以用现金出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。根据实施意见，外商投资公司股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本管理条例》的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门对货币、实物、知识产权、土地使用权以外的财产出资作出规定之前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的财产出资的，应当经在中国境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估估价。实缴出资还必须经中国境内依法设立的验资机构验证并出具验资证明。
《实施意见》还指出，中外合资经营有限责任公司股东以《中外合资经营企业法》规定的实物(包括设备)、工业产权等非货币财产(土地使用权除外)出资的，其价格可以由合资各方协商确定。
4.货币和汇率协定
根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十三条的规定，外方出资的外币，应当按照付款当日中国人民银行公布的基准汇率折合成人民币或者折算成约定的外币；中国合营者投入的人民币现金如需折算成外币，应按付款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。
根据《实施意见》要求，作为外商投资公司注册资本的外币与人民币或外币与外币之间的折算，按照发生(缴纳)日中国人民银行公布的汇率中间价计算。根据中国人民银行2005年7月21日发布的《关于完善人民币汇率形成机制改革的公告》(2005年第16号)，自2005年7月21日起，中国人民银行将公布当日银行间外汇市场美元等交易货币对人民币的收盘价，作为下一工作日人民币交易的中间价。
(2)法律文本结构的安排
甲公司提出将《商标和名称使用协议》和《技术出资和技术援助协议》视为独立协议，由合资公司和德国在合资公司成立后签订。我们理解A公司的要求不利于您和合资公司的经营，您应坚持将上述协议作为合资合同的附件。原因如下:
1的专有技术。一家公司作为投资的一部分，价格是200万美元。专有技术的出资不同于现金。除交付有关资料和凭证外，合营公司必须提供必要的技术协助和服务，以确保其能生产出符合要求的产品，从而证明该专有技术的先进实用性。因此，技术援助和服务也是其出资义务之一。
商标和名称的使用虽然不作价，但与专有技术作为出资一样，是双方同意合资的实质性条件之一。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十六条明确规定:“外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资的，应当提交工业产权或者专有技术的有关材料，包括专利证书或者商标注册证的复印件、其有效状态、技术特征、实用价值、定价的计算依据、与中方签订的定价协议以及其他有关文件，作为合营合同的附件。”根据本条规定，商标和名称使用协议、技术出资和技术援助协议应作为合营合同的附件。
3.以上两项连同约定的现金出资，将构成德国向中国承诺的全部出资义务。如果德国违约，中国有权追究其违约责任。因此，该协议体现的是股东之间的出资分配关系，而不是作为技术、商标、名称的所有者(A公司)与受让人(合资公司)之间的交易关系，法律主体应为A公司和B公司..
4.由于上述出资关系，技术、商标、名称使用权的转让不涉及任何使用费的支付。在本协议项下，合资公司仅作为受益人，不承担任何义务。如因A公司违约而给合营公司造成任何损害或损失，B公司有权追究A公司的违约责任，并要求A公司赔偿损失或采取其他救济措施，以维护中国和合营公司的利益。
5.甲公司认为合资公司应向甲公司支付技术转让费和商标许可费，明显将协议内容误认为是合资公司与合营公司之间的知识产权买卖合同，在协议性质的判断上犯了根本性错误。
此外，我们理解贵方坚持将上述协议作为合同附件的重要原因之一是考虑适用法律的问题。由于合资合同受中国法律管辖，其附件也受中国法律管辖。如果上述协议不是主合同的附件，德国可能会坚持适用对你不利的德国法律。
(3)关于行政许可程序
我们理解您和A公司应履行以下行政许可程序:
1.立项
根据《外商投资项目核准管理暂行办法》，外商投资项目核准不再走项目建议书和可行性研究报告核准程序，只需向审批部门(各级发展改革委)提交项目申请报告进行审批。
你在提交项目申请报告前要注意取得以下权限:市规划部门出具的项目选址意见书；国土资源部门出具的项目用地预审意见；环保部门出具的环境影响评价文件审批意见等。
此外，根据我们对该项目的调查和了解，贵方还应取得水资源论证报告、职业病危害预评价报告等许可文件。
2.审查和批准
项目获批后，你和A公司要签订合同、制定章程，并将合同、章程等法律文件提交审批部门(商业管理部门)审批。批准后，由商务部门颁发外商投资企业批准证书。
此阶段需提交的文件还包括项目批准文件、董事任职名单、中外投资者的主体资格证明和资信证明，其中外国投资者的主体资格证明或身份证明需经当地公证机关公证并经我国驻该国使(领)馆认证，港澳台省投资者的主体资格证明或身份证明需经当地公证机关依法公证。
此外，A公司还应向审批机关提交《法律文书送达授权委托书》，审批机关向被授权人送达法律文书将视为向外国投资者送达，从而解决了向外国投资者送达法律文书的问题。
注册
你和A公司在领取外商投资企业批准证书后，向公司登记机关办理登记手续，领取营业执照。并在领取营业执照后30日内到有关部门办理相关登记手续，如在银行开立外汇和人民币账户；到税务部门办理税务登记；办理海关注册登记；去外汇管理部门办理外汇管理登记。
需要注意的是，根据《实施意见》的规定，中外投资者向公司登记机关申请时，将按照《境内公司登记通则》执行，不再提交合同和投资者资信证明，必须提交外国投资者主体资格证明或身份证明的公证、认证文件，以及法律文书送达授权委托书:
经典分析
根据《公司法》的规定，有限责任公司是由50个以下股东以相同出资额设立的企业法人，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任。根据《中外合资经营企业法》第四条，合资企业是有限责任公司，所以合资企业是一种有限责任公司。它与普通有限责任公司的区别在于股东的国籍不同，其他具有法人资格的合作企业和外资企业也是有限责任公司的一种。由于所有具有法人资格的外商投资企业都属于有限责任公司，《公司法》中关于有限责任公司的规定应统一适用于其设立、活动、组织变更、解散等内外部法律关系，但实际上外商投资企业主要受《外商投资企业法》及其他相关法律的管辖。
外商投资企业法作为一种特殊的企业形式，本应在《公司法》颁布后实施。但是，中国对外开放和经济体制改革的发展决定了企业立法不能按照一般的立法模式循序渐进地推进。《中外合资经营企业法》颁布于1979年，《外资企业法》和《中外合作经营企业法》分别颁布于1986年和1988年，作为这三部外资企业法的基础。因此，外商投资企业法的先天不足及其与公司法的矛盾和冲突也就不足为奇了。
在这个问题上，《公司法》第218条规定了协调原则，即外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；外商投资法律另有规定的，适用其规定。《实施意见》进一步细化了《公司法》的原则性规定。
需要注意的是，中外合资、中外合作的有限责任公司必须按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构依法由公司章程规定；中外合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司组织机构。
笔者认为，根据《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司应当设立监事会，只有股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设监事会而设一至二名监事。可见，监事制度是《公司法》所要求的，而外资方面的法律并没有其他规定。因此，根据法律适用原则，各类外商投资公司均应设立监事制度，而监事制度的组织形式(监事会或监事)、产生方式(选举或任命)、任期、权限等具体事项，可根据各自公司的情况，由公司章程规定。
实践中，公司登记机关在审查公司章程时发现外商投资公司未设立监事制度的，视为不符合《公司法》规定的设立条件，有权要求公司修改，否则不予受理；公司按照公司登记机关的要求进行变更后，应当在办理变更登记后30日内依法向审批机关办理变更手续。