发明和实用新型的专利保护范围如何确定？

专利权是无形财产权。作为一项民事权利，它与有形财产权有着显著的区别。有形财产权的客体是看得见、摸得着的财产，其保护范围是确定的。专利权属于智力成果权，具有无形性，需要法律来界定其保护范围。对此，我国《专利法》第五十六条规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，可以用说明书和附图说明权利要求。”虽然专利法已经明确规定了发明和实用新型的专利保护范围，但司法实践中对上述规定仍存在不同的理解和认识。因此，笔者认为有必要对这个问题进行探讨。本文仅以一起专利无效的行政案件为例，讨论如何通过权利要求书和说明书来确定专利权的保护范围。一、确定专利保护范围的基本原则历史上有三种具有代表性的确定专利保护范围的方式:一是“外围限制制度”，即专利保护范围完全由权利要求书中记载的内容确定，要求仅根据权利要求书中文字的字面含义进行严格忠实的解释，以界定发明和实用新型专利的保护范围。二是“中心限定制”，即专利的保护范围由专利的说明书和附图决定。权利要求的作用只是为了专利局和公众判断其发明创造的新颖性和创造性。在确定专利保护范围时，可以通过说明书和附图自由解释权利要求。然而，在专利制度的整个历史发展过程中，无论哪个国家采取了上述极端的“外围限制制度”或“中心限制制度”，都或多或少地趋向于一体化，这就形成了第三种途径，即“折衷制度”。因此,《保护工业产权巴黎公约补充条约草案》第20条和1973欧洲国家签署的《欧洲专利公约》第69条都作出了类似的规定:“专利保护的范围由专利权利要求的内容决定，说明书和附图可以用于解释权利要求。”我国专利法第56条体现了这一立法原则。关于“折中制度”，《北京市高级人民法院关于认定专利侵权若干问题的意见(试行)》第六条进一步解释，确定专利保护范围应当坚持以权利要求内容为标准的原则。在结合说明书和附图解释权利要求时，应当采用折衷解释的原则。要避免采用“外围限制”原则，即专利的保护范围与书面权利要求中记载的完全一致，说明书和附图只能用于澄清权利要求中的某些歧义；还要避免“中心限制”原则，即权利要求只确定一个一般性的发明核心，保护范围可以扩展到技术专家阅读说明书和附图后认为属于专利权人的范围。折衷解释应处于上述两种极端解释原则的中间，对专利权人的合理公正保护应与法律的稳定性和公众的合理利益相结合。由于外围限制制度严格限制了专利保护的范围和私权的行使，更倾向于维护公众的权益。因此，根据我国国情和经济技术的发展，一些专家学者提出，虽然我国专利法规定了折衷主义的权利要求解释制度，但法院在实践中应严格把握解释尺度，向外围限制制度靠拢，否则会影响公共利益，阻碍我国经济技术的发展。二、确定专利保护范围的司法实践1、当事人自认对确定专利保护范围的影响。众所周知，专利的保护范围应当以书面权利要求书中记载的客观内容为准，但权利要求书被确认并授权公告后，是否可以由当事人自行重新确定专利的保护范围？案例:重庆顾雍工程罗纹厂有限公司、重庆顾雍实业有限公司(无效请求人)诉专利复审委员会案[二]。本专利的权利要求1是一种双向加筋土工格栅，其特征在于由成组的纵向和横向金属丝(1)和工程塑料(2)组成的网格状结构。在专利复审委员会的口头审理中，专利权人和无效权利要求人均认可本专利权利要求1中一组导线中每根导线的排列方式与对比文件相同，即导线间隔平行排列。因此，专利复审委员会在第5476号决定中认可了上述内容，并在此基础上评价了本专利权利要求1的新颖性和创造性。一审法院均认为，根据专利法第五十六条的规定，权利要求中未记载的技术特征不能用于确定专利权的保护范围。虽然双方都同意专利权利要求1中一组导线中导线的排列在无效程序中是间隔平行的，但这一技术特征在专利权利要求1中并没有明确记载，专利权的保护范围应当是客观的，将对所有公众有效，不能基于专利权人和无效请求人的主观认识而改变。因此，在评价权利要求1的新颖性和创造性时，不应考虑当事人的自认。2、说明书和附图在确定专利保护范围中的作用。说明书和附图可用于“解释”权利要求，而不是限制或重写权利要求。如果某一技术特征反映在说明书或者附图中，但没有记载在权利要求中，则该技术特征不属于专利保护范围。在司法实践中，说明书和附图如何“解释”权利要求是一个有争议的问题。作者试图确立以下基本原则:第一，权利要求中已经明确记载的内容，不需要说明书和附图进行解释。其次，权利要求中的自创文字或不清楚的内容，可以通过说明书和附图加以说明。如周步红诉专利复审委员会(“太阳能热水器自动水位控制器”实用新型专利无效行政纠纷案[三])。本专利的权利要求1是:“一种太阳能热水器水位自动控制器，其特征是在热水器外部安装有水位探头。水位探头与水位控制电路连接。水位控制电路有控制信号处理电路，与安装在太阳能热水器进水口的水位探头和电磁阀连接。控制信号处理电路与电源电路连接。水位探针包括两端带有不锈钢电极的绝缘体。对比文件是一项名为“太阳能热水器加水装置”的实用新型专利，其特征在于，包括设置在太阳能热水器储水箱溢流管上的探头和设置在储水箱进水管上的电磁阀。控制面板与探头和电磁阀连接。该装置在储水箱的溢流管上放置一个容器，探头的导电片A和B放置在容器内，导电片之间的距离为1cm，容器的上部与溢流管相连。使用说明书中记载，当容器内探头的导电片A、B浸入水中时，通过继电器的闭合触点和水的导电作用，电压施加在继电器的电磁线圈上.....阀门关闭，停止供水。在诉讼过程中，双方对本专利中两电极与绝缘本体的位置关系的确定存在争议，周步红主张本专利中水位探头的连接位置与对比文件中不同。首先，由于专利权利要求1中写明了“绝缘体两端有不锈钢电极”，所以可能有两种完全不同的理解，一种是不锈钢电极在绝缘体内部，另一种是不锈钢电极在绝缘体外部。在本专利权利要求记载的内容含糊不清的情况下，一审法院根据“热水器满水时，水从溢流管溢出，通过水电阻连接两个电极，并向外发出正脉冲”的描述，认定本专利的不锈钢电极在保温体外，其与对比文件中正常情况下探针容器内的两个导电片之间用空气绝缘相同，两个导电片浸入水中时电路连接的工作原理相同。其次，关于本专利中水位探头的安装位置，权利要求中描述不清楚。根据本专利说明书中的记载以及周步红在无效程序口头审理中的陈述“水位探头中的金属头是安装在水管上的连接装置.....................................................................................................................................因此，本专利与对比文件的上述差异不存在，一审法院最终认定本专利不具备创造性。本案当事人均未上诉。在我看来，这是一个典型的索赔内容含糊不清的案例。由于对该技术特征的理解不具有唯一性，因此可以根据本专利的说明书和附图对权利要求进行解释，从而正确划定本专利的保护范围。从一审后没有一方上诉的结果来看，这个解释各方都能接受。第三，权利要求中没有记载的内容，由于没有解释依据，说明书和附图无法解释。比如1号案:深圳市中咨汉王科技有限公司(无效请求人)诉专利复审委员会案[四]。专利权人为深圳思感科技有限公司..本专利的权利要求1为:“一种名片扫描仪，将名片数据转换为电子信号并输出至数据处理装置，其特征在于:具有一壳体，该壳体具有名片入口和名片出口，两者均与壳体空间连通；一种驱动扫描装置，包括一固定于该容置空间内的支撑架、一位于该支撑架上的光学扫描元件、一枢接于该支撑架上且与该光学扫描元件平行且间隔一距离的滚轮杆、一设置于该支撑架上的驱动马达及一设置于该支撑架上连接该驱动马达及该滚轮杆的减速齿轮组。以及与光学扫描元件和驱动电机电连接的电路板，可提供驱动电机的电源，并控制光学扫描元件的数据传输该专利说明书记载，该滚轮的两端分别套设有一枢接套，该枢接套可相对置于该第一支架和该第二支架上的枢接孔中，使该滚轮刚好与该光学扫描元件的扫描面平行，并与该名片接触一段距离。第一和第二支撑件中的枢转孔大于滚动杆两端的枢转套筒的外径，使得滚动杆能够在第一和第二支撑件的上下方向上移动有限的距离。第号决定5701，专利复审委员会认为，本专利权利要求1的技术特征只是“一个枢接在支撑架上并与光学扫描元件平行有一段距离的滚轮”。根据描述，专利权利要求1的滚轮应该理解为上下浮动，否则无法实现有效扫描。一审法院审理后认为，从上述技术特征只能看出本专利中滚轮与光学扫描元件之间存在间隔，不能得出滚轮与光学扫描元件之间的距离是可变的结论。“支点”作为本领域常用的技术术语，本身并没有上下浮动的意思。“权利要求1中的滚轮可以浮动”的观点仅在说明书中有记载，而在权利要求1中没有记载，因此在评价创造性时不应予以考虑。二审法院认为，本案争议专利权利要求1没有明确指出滚轮是否可以上下浮动，但在说明书中有明确提及。对于本领域技术人员来说，由于纸张厚度不同，扫描仪移动滚轮或光学扫描元件是设计中不可避免的因素。正是这种技术特征上的差异，使得本案争议专利与证据1相比具有创造性。提交人同意一审法院的意见。《北京市高级人民法院关于认定专利侵权若干问题的意见(试行)》第十五条规定，仅记载在专利说明书和附图中而未反映在权利要求中的技术方案，不能纳入专利保护范围。也就是说，专利权的保护范围不能根据说明书和附图来确定。本案中，二审法院仅在说明书中明确提到了滚轮是否可以上下浮动，而在权利要求1中并未明确指出，因此根据上述规定不能将其纳入专利保护范围。而二审从发明目的审查专利保护范围的做法，更接近于“中央限制制”。而且在机械领域，“支点”本身就是一个有明确含义的概念，本领域普通技术人员通过阅读权利要求书就可以对本专利的保护范围有一个清晰的认识，此时无需通过说明书对权利要求书做进一步的解释。案例二:郑州力维管道设备有限公司(无效请求人)诉专利复审委员会[v]柔性橡胶接头实用新型专利无效行政纠纷案。本专利的权利要求1是一种柔性橡胶接头，由接头本体(4)和外法兰(3)组成，其特征在于，在接头本体(4)的端部法兰(6)中嵌入有加强环(1)；外法兰(3)由多个弧形段组成；相邻的弧形段通过加强块(2)连接成一体。在该专利的说明书中记载:“组装时，由若干圆弧段组成的法兰可以快速方便地安装在接头本体的外圆周上。由于加强圈刚性好，与橡胶接触面积大，不容易脱臼松动……”此外，规范中也没有其他关于加强圈刚度和柔性的记载。专利复审委员会在第1011号决定中决定6167本专利的技术方案结合其所解决的技术问题可以得出，本专利所述的加强圈为刚性，配合分成若干弧形段的法兰盘，可以达到组装方便、密封良好的技术效果。一审法院审理后认为，专利权利要求没有记载加强环的性质，说明书中对加强环的解释只是刚性的，并没有表明是刚性环。强弱刚性是相对的概念，无论是刚性环还是柔性环，都有强弱刚性的区别，所以不能断定是刚性环还是柔性环。本案上诉后，二审法院认为，根据专利说明书记载的技术方案及其解决的技术问题，本专利的加强环具有刚性。笔者认为，这是一个典型的权利要求受说明书限制的案例。在本专利的权利要求中，加强环没有被定义为刚性环，因此根据说明书它不能被解释为刚性环。退一步说，连说明书都只说加劲环是刚性的，不是刚性的，所以不能把权利要求中的加劲环解释为刚性的，这完全超出了专利保护的范围。案例三:湖南第二人民机器厂(专利权人)诉专利复审委员会案[六]。本专利的权利要求1是:一种改进型混合式折页机，是在现有混合式折页机的基础上改进而成。第二折页组后设有第三竖刀折页组和第四竖刀折页组，其中第三竖刀折页组有折页刀(10)、卡纸挡(9)、三折辊(4)和三折送纸。第四竖刀折叠组包括折叠刀(15)、四折辊(16)、挡纸板(17)和(20)、四折送纸带(19)和四折粘贴带(18)。折叠刀第四竖刀折叠组水平布置。其说明书记载:“32折、双折折叠机组和第三立式折叠机组均安装在机器内。当第三竖刀折页机组和32折双折折页机组都以正向折叠方式安装时，第四竖刀折页机组可以以正向折叠方式或反向折叠方式安装，也可以同时以正向和反向折叠方式安装”。原告主张，说明书中记载的上述内容是本专利区别于对比文件的技术特征。对此，一审法院认为，上述内容并未记载在专利权利要求中，仅记载在说明书中，由于说明书和附图只能用于解释权利要求，不能直接作为权利要求中记载的内容，因此该特征超出了专利权利要求的保护范围，在与对比文件的对比中不能予以考虑。二审法院支持一审观点。上述案例涉及对专利权利要求中未记载的技术特征的解释。笔者认为，权利要求中未记载的特征不应纳入专利保护范围，不能以说明书和附图的内容进行解释。因为《审查指南》规定，权利要求的保护范围应当根据所用词语的含义进行解释。这意味着权利要求的保护范围应以权利要求文本中记载的内容为准。如果权利要求中没有记载某项技术特征，就失去了解释的依据。