虚假宣传行为的法律适用

？吴鹤棣

对于虚假宣传，反不正当竞争法、广告法、食品安全法等法律都有相应的规定。要正确惩治虚假宣传，准确适用法律是关键。

一、食品虚假宣传行为的法律适用

1.利用广告对食品进行虚假宣传的行为。此类行为应依照《广告法》的规定予以处罚。这是因为《食品安全法》第一百四十条第一款规定:“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布无批准文件的保健食品广告，广告内容与批准文件不符的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

2.利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传。此类行为依照《反不正当竞争法》和《食品安全法实施条例》的规定予以处罚。这是因为在2020年4月1日《国家市场监督管理总局办公厅关于审理虚假食品宣传案件适用法律有关问题的复函》(市监竞函〔2020〕463号)中明确指出:“以会议、讲座、健康咨询等多种方式，对食品的性能、功能、质量作虚假或者引人误解的商业宣传，情节严重的，可以并处100万元以上200万元以下的罚款，并可以吊销营业执照。同时，对于利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，市场监管部门将依据《反不正当竞争法》第二十条进行处罚，也可依据《食品安全法实施条例》第七十三条没收违法所得。单位违法的，依照《食品安全法实施条例》第七十五条的规定，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。”

二、《反不正当竞争法》和《广告法》关于虚假宣传的法律适用。

《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假的或者引人误解的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、荣誉等作虚假的或者引人误解的商业宣传，欺骗或者误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易，帮助其他经营者进行虚假的或者引人误解的商业宣传。”可见，对于虚假宣传，两法存在法律上的竞合。其法律适用的一般原则如下:

1.从宣传的方式来看。看是否利用广告或其他方式进行宣传。利用广告进行虚假宣传的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚；通过广告以外的方式进行虚假宣传的，适用反不正当竞争法的规定。至于虚假宣传是否属于广告，要根据《广告法》对“广告”的定义来判断。虚假宣传行为属于虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。因为《反不正当竞争法》第二十条第二款规定:“经营者违反本法第八条规定，发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

2.从宣传内容来看。再看虚假宣传的内容，一般来说，关于企业基本信息的虚假宣传倾向于被定性为不正当竞争。恰当地宣传企业的商业信誉、经营状况和形象，以在市场竞争中占得先机，是企业的营销策略之一。但如果为了宣传而夸大、虚构事实，就是典型的不正当竞争行为，违背了诚实信用的市场竞争规律，破坏了公平公正的市场竞争秩序。因此，倾向于适用反不正当竞争法。

3.从宣传的载体来看。看看发布虚假宣传信息的载体。虚假宣传行为的载体为经营者以外的第三方所有的报纸、期刊、杂志、电视、电影等媒体的，一般优先适用广告法；如果虚假宣传行为是经营者利用其掌握的媒体或渠道独立进行的，即整个虚假宣传行为是在经营者的单独控制下进行的，除经营者以外的其他人没有独立设计和经营活动，那么反不正当竞争法倾向于适用。比如运营商在自己的网站、微信微信官方账号等媒体上进行虚假宣传。

4.从被侵害的对象来看。再看虚假宣传侵权的主要客体，如果虚假宣传只是侵害了其他经营者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序，或者虚假宣传不仅侵害了消费者的合法权益，还侵害了其他经营者的合法权益，则首先适用《反不正当竞争法》。

三、既有虚假宣传行为，又违反其他法律法规的，适用该法律。

实践中，虚假宣传通常与其他违法行为交织在一起。当经营者在进行虚假宣传的同时违反了几项法律法规，关键是看经营者实施的行为是一个行为还是几个行为。如果本质上是行为，则应根据客观行为吸收手段行为、强调行为吸收轻行为等原则进行定性处罚。如果本质上有几种行为，要分别处理。主要情况如下。

案例一:当虚假宣传之外的其他行为是独立的，虚假宣传不是实现另一违法行为的手段，且每一行为都具有独立的违法行为要件时，应当认定当事人实施了数个违法行为。比如，经营者在销售产品的过程中进行虚假宣传，同时为了推销产品而采取商业贿赂和虚假有奖销售，那么商业贿赂、虚假有奖销售和虚假宣传不是同一行为，它们是相互独立的，构成数个违法行为，应当分别进行定性处罚。

案例二:当虚假宣传行为是实施其他违法行为的手段，与其他行为密不可分，虚假宣传行为不能独立于其他违法行为而存在时，应当认为虚假宣传行为与其他行为有牵连，当事人实质上实施了一种违法行为。比如在实施传销的过程中，经营者为了销售自己的产品而进行虚假宣传，那么实施传销就是他们的目的行为，虚假宣传行为就是他们的手段行为，那么这个传销和虚假宣传行为本质上就是违法行为，应该按照非法传销进行定性处罚。

情形三:虚假宣传行为同时违反其他法律法规时，构成法律法规交叉或者假想竞争的行为，应当认定为违法行为。比如经营者虚假宣传其产品获得专利的行为，同时违反了专利法和反不正当竞争法。此时，专利法关于假冒专利的规定应优先考虑。这是因为《专利法》关于假冒专利的规定相对于《反不正当竞争法》是特别法，应当首先适用《专利法》关于假冒专利的规定。再比如，当经营者利用产品标签对产品的成分、性能、功能作虚假宣传，同时该行为违反了产品质量法、商标法、标准化法、认证认可条例、食品安全法等的规定时，在产品标签和相关商品的内容上，构成了法律的竞争和想象的竞争，等等。这时候就要按照特别法优于普通法的原则或者选择处罚较重的法律进行定性处理。