实用新型专利是否属于重大立功表现？

我国刑法第七十八条规定，罪犯在执行期间有发明创造或者重大技术创新，构成重大立功表现的，应当减刑。但由于法律和司法解释中对什么是发明创造，什么是重大技术创新没有明确规定，司法实践中分歧很大。目前实践中存在一个问题，就是很多罪犯通过获得实用新型专利，是否能有较大贡献，是否应该减刑，各地司法判决也不统一。一种观点认为，根据我国《专利法》第二条“本法所称的发明创造，是指发明、实用新型和外观设计”，犯罪分子取得的实用新型专利属于我国《刑法》第七十八条所称的“发明创造”，应当构成重大贡献。虽然部分罪犯的实用新型专利并未实际投入社会生产使用，创造了社会效益和经济效益，但这只是减刑长短的情节，不能否认罪犯的发明创造构成重大贡献。另一种观点认为，专利法中的“发明创造”和刑法第78条中的“发明创造”不能划等号。考虑到发明创造的技术含量以及对国家和社会的贡献程度，刑法中的“发明创造”应该只对应专利法第二条中的“发明”，实用新型专利的技术含量低于发明专利。我认为，从法律条文的系统性和实质性解释的角度来看，应当参照刑法的相关规定，考虑立法意图和精神来认定犯罪分子的专利发明创造行为是否构成重大立功表现。刑法第七十八条第(五)项将“发明创造”与“重大技术创新”并列，第(六)项在概括其他重大立功表现时使用“对国家和社会有其他重大贡献”的表述作为一般条款，说明立法者将“发明创造”与“重大技术创新”、“对国家和社会有其他重大贡献”并列。因此，犯罪分子能否通过获得专利做出重大贡献，要看具体情况，不能简单地认为《专利法》第二条“发明创造”和《刑法》第七十八条“发明创造”的内涵和外延是一致的。根据我国专利法的规定，专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利，其技术内容要求、申请程序和审查程序各不相同。根据专利法第二十二条规定，被授予专利权的发明和实用新型应当具有新颖性、创造性和实用性，而外观设计只要求新颖性。发明专利需要经过初步审查和实质审查，授予期长，而实用新型专利和外观设计专利不需要实质审查。经初步审查，未发现驳回理由的，可以授予专利。从技术含量来说，发明的技术含量很高，所以发明专利可以直接认定为刑法第七十八条中的“发明创造”，而外观设计的技术含量相对较少，所以不能将所有的外观设计都认定为刑法第七十八条中的“发明创造”。但对实用新型专利要区别对待，不能一概肯定或否定。首先，从技术含量的角度来看，实用新型不一定比重大技术创新具有更高的技术含量，因此不能将所有专利实用新型都视为刑法第七十八条中的“发明创造”。但部分实用新型专利的技术含量并不亚于发明专利，因此不能完全否定实用新型专利不构成显著贡献。因为有些发明技术含量很高，但是权利人为了尽快获得专利，放弃申请发明专利，只申请实用新型专利。经专家鉴定，实用新型技术含量高的，可以认定为刑法第七十八条规定的“发明创造”，构成重大贡献。其次，从对国家和社会的贡献来看，不能简单否定罪犯通过获得实用新型专利对国家和社会做出了巨大贡献。实践中，有些实用新型专利虽然技术含量较低，但通过技术成果转化投入生产使用后产生了较大的经济效益和社会效益，也可以认为对国家和社会做出了较大贡献，可以构成重大贡献。因此，确定实用新型专利能否构成重大贡献，既要考虑其技术含量，也要考虑其对国家和社会的贡献。技术含量高或者对国家和社会有重大贡献的，可以认定为重大贡献。另外，因为发明包括有专利申请的发明和没有专利申请的发明。专利法所说的发明创造，主要是指当事人提出专利申请后，由国家授予专利的发明创造。事实上，当事人有了发明创造后，可以申请专利，也可以不申请专利。在现实生活中，也有一些当事人因为不愿意向公众公开而不申请专利的情况，他们只是将其作为商业秘密。我们不能否认未申请专利的发明创造不属于刑法第78条中的“发明创造”。为此，笔者提出两点建议:一是《立法法》第四十二条规定，法律条文的具体含义需要进一步明确的，由NPC人大常委会解释。因此，为保证法律适用的统一，消除司法不统一的问题，建议NPC市人大常委会对刑法第七十八条中的“发明创造”进行立法解释，明确其具体含义。二、建议法律对发明和技术创新的认定作出规定。由于发明和技术创新是技术性和专业性的问题，对于什么是发明，什么是技术创新，什么是重大技术创新，由谁来认定，如何认定，法律都没有明确的规定。法官不是技术专家，无法对技术创新、实用新型、正在申请专利的发明创造行为是否符合刑法规定的“发明创造或者重大技术创新”做出准确判断。因此，法律应当规定发明、技术创新的鉴定机构，由鉴定机构对犯罪分子的发明、技术创新进行鉴定并出具鉴定结论，然后由法院根据鉴定结论对犯罪分子的行为是否构成重大立功表现作出裁定。