流行系列侵犯商业秘密罪
前段时间电视剧《我的前半生》热播，主角罗子君、贺涵、、陈之间错综复杂的感情纽带、工作关系、家庭命运，让大家心痛不已。
然而，在担心之后，剧中的两个故事引起了我的注意，这两个故事都围绕着同一点:保护陈星公司的商业秘密。
我国刑法第219条专门规定了侵犯商业秘密罪，保护权利人的商业秘密。
然而，与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等其他侵犯知识产权犯罪相比，实践中侵犯商业秘密罪的司法认定并不容易。有两个主要原因:
一是公司、企业事先未对应当属于商业秘密的相关材料、文件的内容采取必要的保密措施，导致无法认定被侵权的商业秘密受法律保护。
二是无法准确认定侵犯商业秘密给权利公司、企业造成的损失金额。
电视剧《我的前半生》中的这两个故事正好对应了这两个问题。
第一个故事发生在30集31。
为了陪罗子君给罗的儿子过生日，贺涵导致他在公司团队的重要成员Phil辞职，并把公司的秘密带到了另一家竞争对手公司。其中，试图用秘密阻止菲尔离开的陈，无奈又感叹自己和菲尔是一个级别的，没有资格让菲尔签保密协议。
这里说明一下，从菲尔在陈星公司任职到在贺涵团队处理业务以及准备跳槽期间，陈星公司从未与菲尔就其在开展业务中掌握的公司机密和客户信息签订过保密协议。最终，菲尔带走的正是这些本应属于陈星公司的秘密和信息。
所谓受我国法律制度保护的商业秘密，其实也是如此，即采用《反不正当竞争法》第10条对商业秘密的定义:不为公众所知悉，能够给权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人保密的技术信息和经营信息。其他要素相对容易认定，但实践中很多侵犯商业秘密的案件无法提起刑事司法诉讼。关键在于权利公司在被侵权之前，并没有对那些影响甚至影响其公司经营生活的技术、信息、资料采取必要的保密措施，导致其在法律层面上无法被评价为“商业秘密”。
周志成:那么，什么样的保密行为会被法律认可，可以被评估为有保密措施的商业秘密呢？
例如
一般公司信息和商业秘密的分类管理、签署保密协议、密码管理、机密信息的权限分级登录管理、在机密信息载体上密封粘贴保密标志等。在我们通常的理解中，这些一般能有效防止机密信息泄露的保护措施，会被评价为采取了保密措施。因此，企业要想充分保护自己的商业秘密，就必须具备这种意识，在经营管理中积极、主动、主动地采取合理有效的保密措施。
周志成，这里需要说明的是，有两种情况不能认定为采取保密措施:
第一，有的公司说我们对员工进行了业务培训和法制教育，但是初级的入职培训和口头教育显然不能定义为采取保密措施。保密措施的对象是公司要保密的技术信息和业务信息，而不是员工本人，因此单纯的专业法律教育不能视为采取保密措施。
二是与员工签订的劳动合同具有格式条款和广义保密条款的性质，不宜采取保密措施。由于不同岗位的员工处理和掌握公司信息的范围不同，其保密义务必然不同，保密的内容应该有相对具体的对象或至少是类别，而不是抽象的原则。
另外
在当今的信息时代和大数据时代，商业秘密不再局限于以往的配方、图纸、客户名单、产销策略等传统内容，而更多地呈现为数据信息，随着时代的发展而更新变化。因此，公司、企业的保密措施也应紧跟潮流，采用多样化、技术化的手段进行全方位保护。
第二个故事在戏的结尾。
为了报复强大的唐静，肖东和玲玲将合作客户公司的内部成本数据泄露给公司的竞争对手Biopi。实际上，这对于肖东和玲玲来说是典型的侵犯商业秘密，不言而喻，即使对于接受和使用成本数据的Biobot来说，也是侵犯商业秘密。
因为根据刑法第219条的规定，使用他人通过窃取或者不正当手段获得的权利人的商业秘密，也可能构成本罪。
所以有人会说，你看，刑法对权利人的商业秘密保护还是很严的。不仅盗窃等非法获取商业秘密的人会受到惩罚，就连单纯使用这些商业秘密的人也会有罪。
但要知道，认定行为人的行为属于侵犯商业秘密，与认定其构成侵犯商业秘密罪，还有很长的路要走。
我国刑法规定，犯罪时既有结果犯，也有情节犯，但侵犯商业秘密罪只有结果犯，即侵犯商业秘密的行为必须具有给商业秘密权利人造成重大损失的结果，而实践中难以认定的恰恰是这一点。
那么为什么这么难证明呢？
周志成举了1的例子。
某厂2010开发了一种刺绣工艺。这种工艺生产的丝巾，一季度上市就卖到了1万元，然后这种工艺的秘密被B厂窃取使用。第二季度，A厂生产的丝巾卖50万元，B厂同样工艺生产的丝巾卖1万元。此外，在第二季度，市场上出现了第三家拥有更高技术丝巾的工厂。现在想问甲厂，乙厂侵犯其商业秘密造成的损失是多少？不用我说太多，大家可能都发现问题了。一个厂少卖的50万，不能算是一个厂的损失，因为技术更高的同类产品进来了，很多人去买C厂的围巾。你无法证明甲厂少付50万元与乙厂侵犯商业秘密之间存在刑法上的因果关系。
那么其中有多少是侵犯商业秘密给一个工厂造成的损失呢？没有明确的计算标准和依据。在这个技术爆炸式发展的时代，新技术的同类产品更新换代非常快，所以这种情况很常见，也很现实。
周志成举了第二个例子。
A公司内部客户名单信息于2011被他人窃取，出售给经营类似业务的B公司。2010年，这些客户在A公司购买了50万件产品，2011年，这些客户继续在A公司购买了50万件产品，这些相同的客户在B公司购买了30万件产品。现在B公司侵犯其商业秘密造成的损失是多少？也会有问题。从购买产品的金额来看，A公司看似没有损失，但是不同年份相同客户的购买力是不一样的(正常情况下是逐年递增的)，所以我们会认为，如果没有B公司的行为，这些客户在这个领域超过2011年的30万购买力很可能会购买A公司的产品，那么A公司肯定会亏损。
但问题是这个时候这个损失怎么算？也没有明确的计算标准和依据。这个例子所代表的情况仍然是普遍和现实的。
例子很多，无法一一列举。但是，这些情况都指向同一个问题。在时间、市场、经济不会停止，市场外部环境瞬息万变的形势下，我们还没有建立一个科学的标准来计算侵犯商业秘密所造成的损失，这是我们目前在处理此类犯罪行为中遇到的一个两难问题(当然，如果你没有用合理的标准来计算损失，那就另当别论了)。
有人说
司法解释还规定了一个条款，按照侵犯商业秘密的违法所得数额定罪。
我的前半生
是的，有些案件是可以按照这个解释条款处理的，但是在《我的前半生》中，玲玲和小东为了报复唐静，故意把自己的商业秘密交给对手公司。除了精神上的愉悦，他们没有任何非法的经济收入，这大概也是玲玲能在认错后回归家庭的原因。
而且，事实上，要证明侵权人的经济收入一定是其侵犯商业秘密的违法所得，并不容易。也可能有人提出，可以直接把权利人商业秘密的研发和保护成本的价值作为侵犯商业秘密所造成的损失数额，我认为这是不可取的:
一方面，只有技术、设计、配方、工艺等商业秘密才有所谓的R&D成本，而没有客户名单、商业信息等R&D环节。
另一方面，侵犯商业秘密不像偷手机。你把它拿走，它就没了。如果商业秘密被窃取，实际上是被泄露了，权利人不会丢失这个商业秘密信息。合适的公司自己还是可以用的。
因此，研究、开发和保护商业秘密的费用不能算作权利公司的财产损失。
通过这两个短篇小说《我的前半生》
它恰恰反映了刑事司法打击侵犯商业秘密犯罪过程中的两个难题，也再次提醒我们:在市场经济形势越来越激烈的情况下，企业是否应该采取更加积极、正面、有效的措施来保护本应被称为商业秘密的技术信息和商业信息？此外，侵犯商业秘密罪的立法和司法解释是否也应该进行调整，以适应商业秘密保护的现状和需要，毕竟法律的滞后性是相对于社会生活事实的发展而言的，不是永久性的。