发明和实用新型的专利保护范围是什么？

我国《专利法》第二条规定:“本法所称发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。”也就是说，发明包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、结构或者其结合所提出的新的实用技术方案；外观设计，是指以产品的形状、图案或者其组合以及色彩、形状、图案的组合为基础，所作出的具有美感并适于工业应用的新设计。这样，发明和实用新型专利保护的是新的技术方案，而外观设计专利保护的是产品的新设计。因此，在发明、实用新型和外观设计之间很难复制专利。发明专利既包括产品发明，也包括方法发明，而实用新型专利只保护产品发明。因为两者都是保护新的技术方案，发明和实用新型之间可能存在重复专利，容易落入“同一发明创造”的范畴。形式上的“同样的发明创造”应当包括三种情况，即就同一发明创造申请两项以上发明专利、申请两项以上实用新型专利或者同时申请发明专利和实用新型专利。经过授权，三起案件都属于“同样的发明创造”，并多次被授予专利权。从内容上看，“相同的发明创造”应当是指两项以上发明创造专利的权利要求书中记载的技术内容和技术方案相同，而不是指两项以上发明创造专利的名称或者权利要求完全相同。当然，技术内容或技术方案是相同的，包括权利要求中记载的相同的文字内容，也包括技术方案等同的情况。有人认为，当专利法实施细则规定不允许对同一项发明创造进行重复授权时，只是意味着禁止对不同主体进行重复授权，同一发明主体有权就同一项发明创造申请两项以上专利，当然也可以被授予两项以上专利。这种理解是片面的。应该说专利法及其实施细则并没有做这样的划分。从立法意图来看，只要是同样的发明创造，无论是否申请同一主题，如果发现技术内容重复，在申请后就不应该被授予专利权。这里涉及的另一个问题是:重复授权是否只意味着同一时期有两项以上的专利权？一种观点认为，专利法及其实施细则均未禁止申请人就同一发明创造同时或者先后提出发明申请和实用新型申请。因此，“同一发明创造只能被授予一项专利”应理解为“同一发明创造不能同时拥有两项以上处于有效状态的授权专利”，只有“同一发明创造同时拥有两项以上处于有效状态的授权专利”才能构成法律禁止的重复授权。“重复”的意思是“同样的事情再次出现”或“像以前一样再做一次”。可见，“同时出现”只是重复的一种意义，重复的另一种意义是“再现”。根据专利法的规定，被授予专利权的发明创造应当具备三个特征，其中之一是新颖性。专利法第二十二条规定:“新颖性，是指申请日以前，没有相同的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表、在中国公开使用或者以其他方式为公众所知，并且没有相同的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出申请，并记载于申请日以后公布的专利申请文件中。”可见，如果同一个发明被重复授予专利权，后面的专利权肯定是不符合新颖性的。专利法规定，基于专利权的独占性和排他性，不允许重复授权，其目的是在保护专利权的同时保护公共利益。一旦允许同一发明创造在不同时期被授予两项以上的专利，或者两项完全相同的发明创造可以先后被授予专利，无疑会延长技术方案的保护期，这不仅违反了专利权的法定限制，也损害了公共利益，不利于发明创造的推广和转化。关于我国专利申请的实践，专利局允许申请人对同一项发明同时申请实用新型专利和发明专利，申请人在授权时选择放弃其中一项，并不违反法律，因为法律禁止对同一项发明授予两项以上专利，而不是申请两项以上专利。专利权是一种私权。考虑到保护策略，申请人可以就同一项发明创造同时申请一项实用新型专利和一项发明专利，但最终不能两者都被授予专利权。