法律视角下的解读:网易云和腾讯音乐之争的背后
对错应该由司法机关决定。《互联网法律评论》特约专家丁涛律师对当今中国互联网音乐行业的“洗歌”毒瘤进行了深入的法律分析，帮助读者了解其法律规制的难度，并呼吁包括立法、司法机构在内的所有行业参与者，促进和维护一个纯净的音乐创作环境。
01
两大音乐平台公司为什么会“打架”？
网易云与腾讯音乐为各自的权益争执不休，试图占据舆论优势的出发点无可厚非。然而，作者并不掌握所有信息，也无法根据他们的单方面声明做出判断。因此，本文不应被视为本案的法律分析意见。同时，作者在这场争论中保持中立，“不偏袒任何一方”。
其中，关于APP技术层面的争议，涉及专利法、反不正当竞争法等多项内容，等待司法机关和权威鉴定机构做出准确认定。本文主要讨论网易云指责腾讯音乐在未经授权的流行歌曲批量假装洗歌，恶意拦截的问题。
“仅从2020年开始，腾讯音乐就针对我们的流行歌曲推出了大量的同名仿冒歌曲，近千首歌曲的合唱与原创歌曲相同或相似。更有甚者，旗下的一些公司有目的、有组织地参与到宋洗涤产业链中来。只要网易云音乐发布爆款歌曲，腾讯音乐的三款产品不仅会直接盗版原创歌曲，还会加大力度在一两天内推出大量粗制滥造的同名歌曲。此外，腾讯音乐娱乐集团还投资相关公司批量为流行歌曲冒名洗歌，并给予流量倾斜，加深行业恶性抄袭，助推洗歌行业规模化。”
网易云这一次的指责，将“洗歌”以及“洗歌”衍生出的灰色产业链推到了公众的前台。
02
宋洗行为与宋洗灰色产业链
在学习洗歌之前，我们首先要了解制作一首歌的五个关键环节:
第一，作词作曲。
第二，录DEMO。因为仅从歌词很难准确把握听觉感官体验的效果，所以录制DEMO是非常重要的一步。一个DEMO基本上包含了音乐作品的初步编曲信息:节拍、速度、音高、间奏、整体音乐结构、大致情感走向等。，一首歌的雏形就诞生了。
第三，编曲。编曲首先要解决的是乐器的编曲和和声，是音乐作品风格、音色等核心特征的体现，是歌曲成为爆款的关键因素。
第四，录制音轨和混音。一般录制的音轨都是一个一个录制，后期再合成，或者同时同步录制。在这个过程中，反复调整是非常必要的。录音完成后就是混音，也就是把所有的音轨放在一起，调整它们的音色、声场、顺序，修正可能的缺陷。一首歌的细节能否恰当的展现出来，取决于混音器的技术水平。混音后一首歌基本就完成了。
第五，母带。母带是音乐制作的最后一道工序。对于CD或磁带等实体音乐产品，母盘制作是第一份拷贝的来源。对于数字音乐，我们也可以简单理解为歌曲制作完成后生成的初始“源文件”。
如果是创作一整张专辑，工作量不仅仅是上面的过程乘以8或者乘以10那么简单。如果制作发行一整张音乐唱片，制作人要付出更多的劳动，制作步骤涉及六大环节，依次是:
1)前期策划定位。唱片公司根据艺人的特点，前期需要与策划团队和制作人沟通，确定艺人的音乐方向(音乐风格、歌词内容方向)，艺人的形象包装和唱片设计风格由音乐风格决定。
2)音乐制作。根据前期策划和定位的内容，进行歌曲的收集、挑选和试听，根据艺人的特点和演唱能力确定最终要制作的歌曲，进行音乐制作。
3)专辑文案、艺人造型等后期策划。根据完成的音乐，需要做专辑的文案写作。一份完整的唱片文案应该包括:艺人简介、专辑口号、专辑制作理念、专辑创作动机、艺人对音乐的诠释、唱片公司对艺人的定位描述、专辑幕后团队名单、专辑曲目以及每首歌的歌词。
4)确定整个专辑风格的造型。包括MV造型，封面造型等。，同时拍摄相关宣传图片。
5)拍摄MV。尤其是对于注重唱功和舞技的偶像来说，MV拍摄的重要性甚至高于录制唱片歌曲。
6)发行和宣传。目前发行一般分为实物发行和数字发行。前者需要在获得音乐母带和全部歌词、专辑设计(封面、内页)后，找音像出版社申请实体发行版号；后者需要为平台准备的资料包括:音源、歌词文件、专辑封面、专辑文案。专辑制作完成后，推动歌曲的推广。
可见，无论是一首歌的制作，还是一整张专辑的发行，都要经历一个极其复杂的过程。音乐作品凝聚了无数音乐人的心血，音乐的知识产权和商业利益保护应该受到重视。然而不幸的是，现实并非如此。洗歌等行业的恶性行为，正在摧毁中国音乐产业的薄弱基础。
在互联网的冲击下，音乐行业已经完全进入了数字时代，但是数字时代是一把双刃剑。
曾几何时，成为一个音乐人或歌手是非常困难的，但现在任何人都可以在音乐平台上传播他的歌曲。
03
“洗歌”的法律规制:归根结底还是要依据著作权法的基本法理来判断。
说到底，宋洗还是一个老生常谈的宋抄袭问题，但相比传统抄袭，宋洗更具隐蔽性和新颖性。洗歌一般有三种方式:翻唱、重新编曲翻唱、修改音乐音节进行拼接。毕竟判断抄袭要看著作权法判断抄袭的基本理论。
2021年，风吹着遇上了暴风雨。因为莎拉和王在《天籁之音》现场版中演唱的《风吹来的前奏》几乎和已故流行天王迈克尔杰克逊最著名的歌曲《比莉珍》一模一样。那么迈克尔。杰克逊中国。com称已将现场版《风吹》涉嫌抄袭一事提交给迈克尔？杰克逊遗产委员会、索尼音乐娱乐公司和相关法律部门可能会跟进。迈克尔。杰克逊中国认为《风吹》的编曲使用了与《比利·简》高度相似的合成器和低音节拍，但并未在推特和视频字幕中向迈克尔公开。杰克逊签署，或以任何方式提及。由于没有提起诉讼，笔者不知道后续进展。不过，目前莎拉和王演唱的现场版《风吹》争议版本已经下架，据说已经重新编排。
我们以《风吹》为例，从法律的角度做一个分析。《风声鹤唳》与《Billie Jean》相似部分的前奏只存在于《天籁之音》现场版中，王独唱的原版《风声鹤唳》与Billie Jean关系不大。可见这是一个安排的问题，不是类似的题材，所以要看我们国家的著作权法是如何认可安排的。
一首歌的生成包括作词、作曲、编曲、演奏、录音、合成等过程。其中，词曲作者拥有歌曲的著作权，这一点不言而喻。作为歌曲的演唱者和表演者，享有表演者的权利，作为录音合成者，享有录音制品制作者的权利。根据我国著作权法的规定，录音制品制作者属于作品的传播者(邻接权)，著作权法赋予录音制品制作者四项权利:复制权、发行权、出租权、通过网络传播信息权。
遗憾的是，法律只是没有明确规定编曲人和编曲人本身。但是懂音乐的人都明白编曲对于歌曲的重要作用和意义。一首好歌取决于歌词和歌曲的创作，好的编曲也功不可没。遗憾的是，编曲人的法律性质始终没有得到明确，编曲人的权益始终没有得到有效保护。到现在，这也是知识产权领域的一个空白。目前，我国现行著作权法对“音乐编排权”没有任何明确的规定。众所周知，著作权保护的客体是作品，是指在文学、艺术和科学领域中具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。界定一项知识成果是否构成作品的重要条件是独创性，这就要求必须体现出作者不同于他人的个人特征和表现风格。目前编曲还是基于作曲框架的演绎。按照目前的司法实践，编曲人的作品不被认定为著作权法意义上的作品。
该编曲不具备著作权保护对象所要求的“独创性”要件，不能认定该编曲作品为著作权法保护的独立作品。根据星娱法微信官方账号，不改变作品基本旋律、乐器配置、和声等元素的编曲过程只能视为劳动作品，编曲作品不能视为受著作权法保护的独立作品。因此，目前该安排不构成著作权法保护范围内的作品。主流的司法实践观点是，编曲本身不能构成我国著作权法意义上的作品，因此抄袭基本不可能。
编曲毕竟和写歌不一样。排列本质上是一种排列组合。对于流行音乐的推广，在创作排列组合时，考虑到歌曲风格、大众的接受程度、各种乐器的演奏技巧等。，最终也会有相应的排列组合局限性，借鉴同类作品确实是必然的，因为流行歌曲的排列组合选择是有限的，所以绝对不可能避免一些雷同。所以，如果“洗歌”的方法比较巧妙，只参考了部分编曲，就很难构成法律意义上的“抄袭”。
“洗歌”本质上和音乐圈层出不穷的抄袭是一样的。《著作权法》将音乐作品定义为可以演唱或演奏的作品，有词或无词，如歌曲和交响乐。音乐作品是声音的组织和排列，其主要组成部分是旋律、节奏和和声，而旋律是音乐作品独创性的最重要来源。是否构成抄袭，音乐圈似乎有一个潜规则——音乐连续八小节相似，或者每小节四分之三音节相似，就可以判定为抄袭。我们不知道这一规定的最初来源，但从法律角度来说，这种说法是绝对不正确的，至少它不是一个权威的标准。而且这种说法从来没有得到过任何裁判机关、司法机关甚至音乐著作权协会的官方或半官方认可，所以绝不是法律标准。无论是我国的著作权法还是相关的国际条约(如伯尔尼公约)，都没有规定相同或者近似的N节构成抄袭。
其实这个说法最初源于一个经典案例。这个案例来自于美国，美国的唱片业非常发达，也就是1923的Max诉Leofist公司案[Marks诉Leofist，Inc . 290 f . 959(2d cir . 1923)]。本案判决的推理部分陈述如下:
这个案例基本上为音乐抄袭的判断标准提供了指导，但不是普遍适用的判断标准。后来经过不断的加工和误传，形成了今天这个潜规则。
(1)整体感知法。在整体抄袭或者明显抄袭的情况下，应用整体感知法进行对比是一种比较简单直接的方法。不需要太多的技巧和技术分析，从整体上判断作品中明显的抄袭痕迹，就很容易得出作文是否实质相似的结论。
(2)抽象测试法。在部分作品相似度难以判断的情况下，需要对作品的原始要素进行划分，进行详细的对比分析。
(3)内部和外部测试方法。这种方法是上述两种方法的结合。在运用抽象检验法的基础上，对作品的实质相似性进行比较和说明，同时会用整体感知法来强化和证明这种判断。
以上标准多以文字作品和美术作品为标准。音乐领域的情况相对复杂，不能简单的认为听起来耳熟就直接认定音乐抄袭。在音乐抄袭案件中，一般需要对音乐作品的旋律、节奏、编曲、音乐气质等进行分析判断。
司法实践中，在认定实质相似性时，主要集中在联系原则和实质相似原则上。因为大部分评委都不是权威的音乐专家，即使是不懂乐理和乐谱的评委也占了绝大多数。而作为普通观众，没有接受过专业音乐训练的评委，委托专门的鉴定机构进行鉴定，根据自己的鉴定意见进行评判，是一个重要的解决办法。事实上，在司法实践中，很难要求法官对两部音乐作品是否实质相似做出准确的判断。在这方面，美国法院给出了很好的参考指南，即利用音乐专家和代表普通人的陪审团来判断音乐是否相似来辅助法官判案，从而为案件的审理提供一个大方向。
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从上面的分析可以看出，在法律层面，规范“洗歌”行为并不容易，基本上是一事一议。具体问题具体分析，不能得出一个普遍的公式化或类型化的结论。
音乐抄袭的认定是一个非常复杂的过程，维权成本很高，但赔偿比例低得离谱。所以，“洗歌”正在肆无忌惮地成为一条音乐灰色产业链，但这种可以称之为“小丑”的行为，正在严重摧毁中国相对薄弱的音乐产业。
音乐应该是一门艺术，然而在互联网的冲击下，音乐制作似乎有了固定的流程和套路。当创意过程成为工厂的流水线，只为了流量，那么任何底线都是可以突破的。
更糟糕的是，资本显然更喜欢赚快钱和热钱。相对于这种批量生产、快速收入的方式，认真创作音乐的音乐人是没有生存空间的。“劣币驱逐良币”的现象必然会吞噬音乐产业的发展基础。
希望这个行业的毒瘤能够引起包括司法机关在内的全行业参与者足够的重视，进而共同维护一个纯净的音乐创作环境。
作者:丁涛
互联网法律评论特聘专家
广东卓健律师事务所文化娱乐体育法律研究中心主任