合规创造价值:新经济领域上市公司若干合规点分析(待续)
近日，滴滴被调查引发了上市公司跨界数据合规的热议。今年上半年，国内互联网公司纷纷涌向美股，但由于跨境数据安全问题引发的一系列影响，这些公司不得不重新审视相关合规问题。
CGGT特约法律专家、中伦律师事务所顾问沈嘉认为，从近期的监管趋势来看，数据跨境传输是新经济企业上市时应特别关注的合规点。根据《网络安全法》和《数据安全法》的规定，包括公共通信、信息服务、金融服务等重要行业和领域在内的关键信息基础设施的运营者，应当存储其在中国境内运营过程中收集、产生的个人信息和重要数据，需要向境外传输的，应当按照有关规定进行安全评估。
新经济领域的(准)上市公司如何做跨境数据合规？今天，CGGT发表了中伦律师事务所姜、、、于、罗的文章，供关注跨境数据合规的读者参考。
要一些
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1.对于海外上市的公司来说，VIE架构是常见的企业架构。建议企业在搭建VIE架构和实际运营业务的过程中，充分考虑业务类型和交易结构、系统、人员和设备设置，以及资金和数据流，辅以完整的内部规章、协议、信息披露制度和授权安排，以完全符合数据合规要求。
2.新经济下的企业也要特别注意数据合规和反垄断合规的交集。《平台经济指南》明确提到运营商利用数据或算法排除、限制竞争的各种行为模式。
3.产业监管政策变动频繁，尤其是关系国计民生的重要领域，相关部门已经明确透露出强监管的信号。以教育和交通行业为例，相关领域的平台企业应密切关注行业监管政策下的合规要求。
上导轨轴承
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作者简介
姜律师
北京办事处合伙人
业务领域:反垄断与竞争法、跨国投资并购、合规与反腐败
特色产业类:能源与自然资源、通信与技术、健康与生命科学。
贾申
北京办公室顾问
业务领域:反垄断和竞争法、贸易合规和救济、诉讼和仲裁。
李梦晗
北京办事处合规与政府监管部
于永嘉
北京办事处合规与政府监管部
罗·
北京办事处合规与政府监管部
2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于依法严厉打击证券违法行为的意见(意见)》，明确指出当前资本市场“完善数据安全、数据跨境流动、保密信息管理等相关法律法规”“采取切实措施应对中国股份公司风险和突发事件”。近日，中国网络安全审查办公室(简称“网信办”)先后对多家在美国上市的平台公司进行网络安全审查，并于2021年7月1日发布了《网络安全审查办法(修订征求意见稿)》，引起了公众和业界对中国跨境数据安全监管和中国证券交易所公司跨境证券监管政策的强烈关注和广泛讨论。(相关解读:激活网络安全审查制度，构建数据安全防火墙——对《网络安全审查办法(修订征求意见稿)》的意见)2021年7月30日，美国证券交易委员会(SEC)主席加里·詹斯勒(Gary Gensler)发表声明称，SEC将修改涉及中国企业境外上市的信息披露规则，增加具体的信息披露要求(包括解释VIE公司与发行人之间的财务关系，
近年来，涉及境内外各行业上市公司的司法和行政执法案件层出不穷，相关公司上市招股说明书中的风险提示说明和政府监管清单也越来越长。与此同时，中概股的合规性引起了中美两国监管的高度重视，提高合规水平、完善合规制度对上市公司的重要性日益凸显。在此背景下，本文将在以往经验和观察的基础上，从网络安全与数据合规、反垄断、反不正当竞争、行业监管政策等方面分析互联网平台等新经济领域上市公司的合规要点，以期为相关企业的合规建设和合规应对提供参考。
合规点1:网络安全和数据合规
我国的网络安全法、数据安全法和即将出台的个人信息保护法构成了网络安全和数据安全合规领域的“三驾马车”。新经济下的上市公司和拟上市公司，通常各维度的数据量都很大，要特别注意网络安全和数据合规的相关要求。
从近期的监管动向来看，跨境数据传输是企业上市要特别关注的合规点。根据《网络安全法》和《数据安全法》的规定，包括公共通信、信息服务、金融服务等重要行业和领域在内的关键信息基础设施的运营者，应当存储其在中国境内运营过程中收集、产生的个人信息和重要数据，需要向境外传输的，应当按照有关规定进行安全评估。然而，没有关于如何进行这种安全评估的正式条例或准则。这可能会对拥有多个数据中心的互联网公司产生影响，这些公司可能需要在不同国家和地区之间传输一些个人数据。相关企业应密切关注该领域的立法和执法动态。此外，《数据安全法》已经明确提出建立数据等级保护制度和国家核心数据管理制度:一方面，对关系国家安全、国民经济命脉、重要民生和重大公共利益的国家核心数据实行更加严格的管理制度；另一方面，相关地区和部门将进一步制定本地区、本部门以及相关行业和领域重要数据的具体目录，并对列入目录的数据进行重点保护。未来更细化的数据分类制度出台后，企业应依据法律法规做好数据分类工作，并严格采取相应的数据管理和保护措施。
在个人信息保护方面，无论相关企业是在境外上市还是在境内上市，数据合规问题都有可能引起媒体和公众的关注，也将是监管部门问询的重点，包括数据来源的合法合规问题、数据使用的合法合规问题、数据相关业务操作的合法合规问题。
比如，对于拥有大量用户数据的互联网平台企业，要特别注意数据来源的合规性:
获取用户数据信息的来源、获取途径、授权方式和协议，授权是否明确、合法、有效，收集用户信息时是否明确告知收集信息的范围和用途；
获取个人数据是否对用户有明确提示，收集的数据是否限于必要范围，是否只对收集用户信息给出一般性提示，是否使用超出用户授权范围的数据，是否未经其他平台授权直接收集数据；
通过用户协议、隐私政策等约定取得用户授权时，是否明确告知用户收集和使用信息的目的、方式和范围。
合规点2:反垄断合规
反垄断合规作为一个热门领域，对于上市前后的合规建设越来越重要。今年以来，各种关于国内互联网巨头的反垄断处罚决定或传闻，对企业的股价和市场产生了一定的影响。例如，20265438年4月1日，国家市场监督管理总局(简称“总局”)对某电商平台滥用市场支配地位的垄断行为作出行政处罚决定，处以其2019年度在华销售额4%的罚款，金额为18228万。(相关解读:从史上最高罚单看企业反垄断合规的重要性)与此同时，总局向平台发出行政指令，随后要求34家互联网平台企业做出“依法合规承诺”。一系列执法和行政指导措施体现了企业在反垄断领域全面合规的重要性。
我们建议新经济领域的平台企业(包括采用/拟采用VIE框架海外上市的平台企业)特别关注经营者集中反垄断申报的合规性要求。国务院反垄断委员会发布的《平台经济领域反垄断指南》第十八条规定“涉及协议控制结构的经营者集中属于经营者集中反垄断审查范围”，明确VIE结构企业如果营业额标准符合标准，应当触发反垄断申报义务。2020年以来，总局先后查处并公布了40余起未依法申报经营者集中的涉及VIE结构的行政处罚案件，国内多家知名互联网公司均有相关案例。特别值得注意的是，近期在平台经济领域，出现了禁止集中交易、要求经营者采取必要措施恢复未报交易市场竞争的决定:
2021 7月10日，总局发布了禁止两家游戏直播平台合并的反垄断审查决定，并详细说明了认定本次集中具有排除、限制竞争效果的理由。本案是我国平台经济领域禁止经营者集中的第一案，也是仅涉及国内企业的禁止经营者集中的第一案。
2021年7月24日，总局对某互联网平台违法实施经营者集中行为作出行政处罚决定，要求相关经营者采取必要措施恢复市场竞争，包括责令平台采取解除独家版权、降低市场准入门槛、重塑相关市场竞争秩序等措施。
此外，我们建议新经济中的企业要特别关注数据合规和反垄断合规这两个交叉领域。《平台经济指南》明确提到运营商利用数据或算法排除、限制竞争的各种行为模式。(相关解读:平台经济反垄断正当其时吗？——相关指导意见稿亮点解读)如:
垄断性协议和算法:如果经营者通过数据、算法、平台规则或其他手段，实质上实现了协调行为；
滥用市场支配地位限制交易:经营者通过在平台规则、数据、算法、技术等方面实际设置限制或障碍来限制交易；
滥用市场支配地位实施差别待遇:基于大数据和算法，根据交易对方的支付能力、消费偏好和使用习惯，实施不同的交易价格或其他交易条件；
此外，平台运营商掌握的数据对于确定运营商在市场中的主导地位具有重要意义。《平台经济指南》明确提到，在判断相关平台是否构成其他经营者进入相关市场的“必要设施”时，需要综合考虑平台占用的数据等情况。
在目前的监管形势下，反垄断合规的重要性自不必说。相关企业应持续关注反垄断领域的监管动态，不断提高反垄断合规水平。
合规点3:反不正当竞争合规
反不正当竞争合规是合规的另一个热点。互联网时代，信息传播的高频率缩短了时间差，竞争对手的举报、消费者的投诉、职业打假人的投诉、相关部门的强力监管，都会给企业带来相当大的压力。如果没有适当的计划和风险管理，企业不仅可能面临当前的经营困难，还可能给未来的上市带来很大的障碍。以某陌生交友APP的上市为例。原计划6月24日上市，但近日宣布暂停美股IPO进程。市场普遍认为，紧急暂停IPO或与其之前与某竞争APP的不正当竞争不无关系。
互联网领域的不正当竞争行为有两种:一种是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，如利用互联网实施混淆假冒、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为，另一种是互联网领域特有的、通过技术手段实施的不正当竞争行为。比如典型的不正当竞争行为“虚假宣传”，其相关规定散见于《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》、《反不正当竞争法》及相关法律、规范性文件中。企业在日常经营和准备上市的过程中，往往缺乏如何保证宣传真实性、规避“虚假宣传”可能范围的专业知识，存在一些报价不全、宣传片面、语言模糊被处罚的情况。这时候，企业要借助专业团队对风险进行预判，同时结合不同地区执法人员的执法偏差、发布区域、覆盖人群等诸多因素进行预判。
2020年以来，多家互联网公司陷入监管部门的反不正当竞争调查。2021年2月8日，总局对某品牌售卖平台作出行政处罚决定，认定扰乱公平竞争市场秩序，罚款300万元。本案充分说明，互联网商业模式的迭代和发展催生了更多不同类型的不正当竞争行为，数据采集和应用方式的多样化也使得竞争行为更加隐蔽和复杂。随着执法形势的日益严格，互联网行业经营者应采用合理、适当的合规理念构建合规体系。
合规点4:产业监管政策的变化与合规。
今年以来，产业监管政策变化频繁，尤其是关系国计民生的重要领域，相关部门明显透露出强监管的信号。以教育和交通行业为例，相关领域的平台企业应密切关注行业监管政策下的合规要求。
近期，交通领域的企业受到监管层的密切关注。2021年7月30日，交通运输新业态协同监管部际联席会议召开第二次全体会议，审议《关于加强交通运输新业态从业人员权益保护的意见》，提出优化监管框架，加快实现事前事中事后全链条监管，特别是加强反垄断监管和反不正当竞争，依法查处网约车货运平台垄断、排除、限制竞争行为。此外，前述网信办对某出行服务平台发起的网络安全审查，也充分说明交通运输企业(尤其是互联网新经济平台的企业)应特别关注行业监管政策的重点。交通运输行业的特殊性之一是，相关互联网平台企业在经营过程中必然会掌握大量的货运、城市交通、用户、驾驶员等相关数据，应特别注意数据安全相关的合规要求。例如，交通运输行业的大量数据可能会被列入重要数据目录，《数据安全法》对重要数据的处理活动明确提出了多项数据安全保护义务，包括:
重要数据的处理者应指定数据安全负责人和管理机构；
重要数据处理者应当按照规定定期对其数据处理活动进行风险评估，并向相关主管部门提交风险评估报告；
对影响或可能影响国家安全的数据处理活动进行网络安全审查；
我国关键信息基础设施运营者收集、生成的重要数据的出境安全管理应当符合相关法律法规的规定。
同样，教育行业也是民生领域的重点监管行业。今年以来，各大在线教育平台面临来自总局和教育部的强力监管:
5月初，总局组织各地市场监管部门成立专案组。对15校外培训机构进行重点检查后，发现存在虚假宣传或价格欺诈的违法行为，分别予以罚款，共计3600余万元。
6月15日，教育部发布《关于成立校外教育培训督导部的通知》，宣布成立校外教育培训督导部，承担中小学生(含幼儿园儿童)校外教育培训管理、党建指导、政策制定等工作。
近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》，对教育行业互联网平台公司提出了更高的合规要求。
在行业重压之下，在线教育平台和校外培训机构要做好营业执照备案、机构备案审核和合规公示工作，在师资合格、信息安全、收费监管等方面全面遵守法律法规的相关要求。
此外，《首次公开发行及上市管理办法》(2020年修订)第十八条要求发行人在报告期内无重大违法行为。原则上，凡被有关行政机关给予一定数额以上行政处罚的行为，均可视为重大违法行为(即“最近36个月内违反工商、税务、土地、环保、海关等法律、行政法规，情节严重”，除非处罚实施机关认定该行为不属于重大违法行为并依法作出合理解释。因此，企业和中介机构也要谨慎把握“重大违规”的审核尺度。比如，对于平台企业而言，网络安全和数据合规、反垄断和反不正当竞争方面的重大行政处罚并未完全排除在“重大违法”范畴之外，这也启示相关企业在启动上市计划之前，应充分重视合规建设和制度完善的各个方面。
如前所述，《意见》特别强调对证券犯罪的“零容忍要求”，与2019年修订的《证券法》和2020年颁布的《刑法修正案(XI)》相呼应，体现了注册制改革全面实施下的强监管趋势。《意见》第二十条还强调，加强中国证券交易所监管，要求采取有效措施应对中国证券交易所公司风险和突发事件，推进相关监管制度建设。相关企业应关注监管政策的动态变化。无论是境内上市还是境外上市，互联网平台等新经济领域的上市企业都应加强合规建设和违规风险防范，通过合规创造价值。
注意事项:
[1]见:中央办公厅* * * *印发的《关于依法严厉打击证券违法活动的意见》，地址为/zdgz/202107/t 20210706 _ 523196。shtml。
[2]见:网络安全审查办公室关于对滴滴出行启动网络安全审查的公告，访问地址:/2021-07/02/C _ 1626811521665438。网络安全审计办公室关于对“满满”、“卡车帮”、“BOSS直聘”开展网络安全审计的公告，访问地址:/2021-07/05/C _ 1627071328950274 . htm。
[3]参见:中国近期发展相关投资者保护声明，访问地址:/xw/ZJ/202104/t 20210410 _ 327702.html。
[7]见:市场监管总局依法禁止甲公司与乙公司有限合并，地址为/332525.html/XW/ZJ/202107/t 20210710 _中。
[8]参见:《市场监管总局责令某控股公司依法撤销网络音乐独家著作权》，访问地址:/XW/ZJ/202107/t 20210724 _ 333016 . html
[9]上海市高级人民法院官网显示，U公司与S公司的其他不正当竞争纠纷已于4月2021日立案，U公司要求赔偿2693万元，并向法院申请财产保全。5月11日，S公司向美国证券交易委员会提交招股说明书，申请在纳斯达克上市。5月21日，法院冻结S公司2693万元，决定月底6月29日开庭。
[10](二)误导、欺骗或者强迫用户修改、关闭或者卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(三)恶意不兼容其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(四)妨碍或者破坏其他经营者依法提供的网络产品或者服务正常运行的其他行为。
[11]见:市场监管总局对某品牌销售公司不正当竞争行为作出行政处罚决定书，地址为/nsjg/jjjjzj/202102/t 20210210 _ 326097.html。不正当竞争行为包括:开发利用稽查系统获取同时在本公司和其他公司销售的品牌经营者信息；利用供应商平台系统、智能联网引擎、运营中心等提供的技术手段。，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式。，降低品牌经营者的消费关注度、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，阻碍和破坏品牌经营者和其他经营者合法提供的网络产品和服务的正常经营。
[12]见:2021交通运输新业态协同监管部际联席会议第二次全体会议，访问地址:/jiaodongyaowen/202107/t 20210730 _ 3613683。
[13]见:市场监管总局召开加强校外培训机构市场监管专题新闻发布会，访问地址:/xw/xwfbt/202106/t 20210601 _ 330032.html。
【14】见《教育部办公厅关于成立校外教育培训监管司的通知》，地址为/src site/A04/s 7051/202106/t 20210615 _ 53865438+。
[15]参见:中共中央办公厅关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见* * *，地址为/JYB _ XGK/MOE _ 1777/MOE _ 1778/202108。
来源:中伦视觉