如何理解专利侵权诉讼时效中的“知道或者应当知道”

什么是“知道或者应当知道”本身就是一个令人费解的问题，但我们至少可以说，“知道”是指请求人(以下简称“请求人”统称专利权人和利害关系人)已经知道权利被侵害的事实，即专利法[1]所指的侵权，而“应当知道”是指请求人不知道侵权的存在。法律认为他“应当知道”，虽然赔偿请求人可能实际上并不知道，但这种不知情事实上往往是赔偿请求人自身原因造成的，因此被法律故意忽略。

“知道”是一个主观概念。严格来说，只有索赔人知道侵权行为的存在，其他任何人都不能也不能为索赔人负责。但是，这并不意味着“知道”是一个外人根本无法把握的完全虚幻的概念。“知道”表示请求人的某种内在状态，这种状态往往通过某种外在行为表现出来，从而被他人感知，他人凭借这种感知推断出请求人的“知道”。

“应当知道”也是一个主观性很强的概念，甚至强于“知道”(但在司法实践中，“应当知道”往往更容易证明)，因为它在“知道”的基础上增加了一个主观性也很强的“应当”的概念。具体来说，“应当知道”至少包含以下三层意思:(1)说明行为人并不知情；(2)行为人可能已经知道；(3)是行为人自身原因导致行为人知道但未能知道这一后果。也就是说，行为人本可以知道侵权行为的存在，但由于自身的一些原因，未能知道侵权行为的存在。

由于“应当知道”是一个主观概念，它表现为行为人的某种主观心理状态，这种心理状态往往通过行为人的具体行为表现在现实生活中，并被他人所触动，他人依靠这种触动来了解、探究和判断行为人的主观心理状态。例如，在一个案件中，被告长期使用原告的专利技术生产某种产品，并长期在包括原告所在地在内的大量地区销售。那么，原告不能以不知道侵权行为的存在作为诉讼时效已过的抗辩理由。因为，根据被告长期使用原告的专利技术生产某种产品，并长期在包括原告所在地在内的大量地区销售的事实，任何一个正常合理的人都可以推断，原告有足够或足够的机会知道被告的侵权行为，或者至少应该知道。够了。至于原告是否真的知道侵权行为的存在，不是很重要。如果原告真的对侵权行为不知情，这恰恰说明了原告自身的疏忽和对人身权的漠视。法律谚语说得很清楚，“事实本身证明了过错”，法律没有必要为这样一个粗心大意的权利人提供保护。

这里值得讨论的另一个问题是，我国法律是否有必要同时规定“明知”和“应知”。查阅国外相关法律可以发现，《联邦德国实用新型法》第24C条的措辞为“知道”，但没有“应当知道”一词，《加拿大统一商业秘密法》第13(1)条的措辞为“发现”、“应当以合理的谨慎发现”和“被发现”类似。笔者赞同现行法律的条款，即绝对有必要规定“明知”和“应知”。在具体案件中，如果被告有充分的证据证明原告已经“得知”了被告的侵权行为，并且一直懒于行使自己的权利，这自然是一个很好的抗辩理由，但却对被告提出了更高的举证责任。因为“明知”更多的是一个主观的概念，这种较高的举证责任往往会让被告感到无能。因此，被告承担原告“应当知道”的举证责任相对容易。只要被告能够证明有足够的事实表明原告作为一个合理正常的人应当知道自己的行为，就不需要证明原告事实上是否知道，这大大减轻了被告的举证责任，也有利于督促原告关心和切实行使自己的权利，维护社会关系的稳定。在上面的例子中，只要被告能够证明自己确实在未经原告合法授权的情况下，长期使用了原告的专利技术，并且长期大量销售了这种产品，而且这种销售还包括了原告所在的区域，那么，按照常理推断，任何一个正常的理性人(包括原告)处在原告的位置，就可以知道，或者至少应该知道被告的侵权行为。可见，“明知”要求被告对其抗辩承担较高的举证责任，而“应当知道”只要求被告承担相对较低的举证责任。当被告不能证明原告已经“学习”了被告的行为时，无疑是一种适合中国国情的有效方法。

二、“明知”或“应知”的对象:侵权行为，侵权人？还是两者都有？

我国专利法及其实施细则明确规定，只有“侵权”才是“已知”和“应当知道”。[2]那么，由此产生的一个问题是，如果索赔人在得知侵权行为后两年内无法认识侵权人，该怎么办？原告可以起诉吗？如何起诉？根据我国民事诉讼法第108条规定，民事诉讼的原告必须“有明确的被告”。据此，显而易见，请求人不能请求人民法院保护。

在专利侵权中，这种现象并不少见。一个国家或地区的市场通常是巨大的，索赔人往往难以时刻监控不断变化的市场，因此不容易发现侵权行为。对于索赔人来说，在认定侵权的同时抓住侵权人就更难了，尤其是在当前国际经济一体化，跨国贸易变得相当普遍的情况下。索赔人要在短时间内这么顺利地抓到侵权人，查出侵权人是谁。索赔人发现侵权行为的主要途径之一是通过侵权产品推测并确认侵权行为的存在，进而找到侵权人。当市场上出现与专利产品或使用专利技术生产的产品完全或基本相同的产品时，首先要判断这些产品是专利权人生产的产品还是其合法授权的产品。如果没有，可以推定侵权的存在。根据我国专利法的规定，请求人的诉讼时效从此时开始计算。一个显而易见的问题是，此时索赔人并不知道侵权人是谁，根本无法起诉，但诉讼时效已经被无情计算。这显然对索赔人不公平。实际上是在慷慨地给予索赔人此时无法实现的权利。说极端一点，这甚至体现了法律对索赔人的侮辱。

我们再看看其他国家的相关法律是如何规定的。《德意志联邦共和国实用新型法》第24C条规定，侵权的诉讼时效为三年，自请求人得知侵权行为和侵权人之日起计算。可见，德国法要求索赔人知道“侵权行为和侵权人”的对象。对比我国专利法可以发现，在联邦德国，请求人诉讼时效的起算日期是其知道“侵权行为和侵权人”之日。如果他只是知道侵权行为的存在，那也没关系，他可以心平气和地去找侵权人。根据我国的法律，索赔人不是那么平静的。一旦他知道侵权的存在，诉讼时效开始计算。所以，这个时候他唯一能做的就是赶紧找到侵权人，而且必须在两年内找到侵权人，正确的起诉到法院。否则，他不能指望司法机关的保护。这让我们没有理由不怀疑我们的法律保护的是谁的利益。

笔者认为“知道”或“应当知道”的客体应该是侵权人和被侵权人。如果只知道侵权，不知道侵权人，那么权利请求人就会因为不知道具体的侵权人而成为一纸空文。如果只知道侵权人，无法核实他的侵权行为，可以吗？严格从语义学的角度来说，这种说法本身就是不合逻辑的:既然无法核实侵权行为，那么如何核实侵权行为的主体，也就是侵权人？如果侵权人已经被查证属实，那么，从法律的角度来说，查证的依据应该是侵权人实施了侵权行为，并且这种行为也已经被查证属实。因此，索赔人在无法核实侵权行为的情况下，认识侵权人是不妥当的。最多可以说请求人认识“侵权嫌疑人”(准侵权人)。事实上，即使确定了“侵权嫌疑人”，也是以“侵权嫌疑人”为基础的。如果“明知”或“应知”的客体只是侵权嫌疑人，具体侵权行为尚未查证，其结果与将侵权客体界定为“明知”或“应知”几乎是一样的，根本不利于合法权利的保护。我国民事诉讼法第108条规定的起诉条件之一是起诉必须有“具体的诉讼请求、事实和理由”。如果赔偿请求人没有对其所谓的侵权行为进行核实，怎么会有本法所要求的“事实和理由”？因此，仅将侵权行为或侵权人界定为“知道”或“应当知道”的客体，并在此基础上开始计算时效，是不恰当的、片面的，不利于权利人的保护。准确地说，“知道”或“应当知道”的对象是侵权人和被侵权人，二者缺一不可。只有赔偿请求人“知道”或者“应当知道”侵权行为和侵权人，法律赋予的诉权才能真正实现，诉讼时效的计算才有意义。

[1]严格来说，请求人是否知道或者应当知道侵权的事实状态或者行为人，或者两者都知道，是一个有争议的话题，也是本文下一部分要讨论的问题。因此，在这一部分中，笔者暂将请求人知道或者应当知道的行为描述为《专利法》及其实施细则规定的“侵权”。

[2]参见《中华人民共和国专利法》第61条和《中华人民共和国专利法实施细则》第77条。