当代商法的发展趋势是什么？
关于国际商法概念的研究，笔者综合考察了国内外学者在各种著作中对国际商法概念的解释。笔者认为国际商法的概念有广义和狭义之分，以下分别阐述。
1.从广义上讲，国际商法是调整国际商事关系的各种法律规范的总和，是一个独立的法律部门。
第一，根据法学通论，划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系，所有调整同类社会关系的法律规范构成一个独立的法律部门。[3]国际商法是作为一种特定的社会关系而独立存在的调整国际商事关系的法律部门。所谓国际商事关系，是指某种商事关系，无论是个人、法人、国家政府还是国际组织，只要这种商事关系所涉及的当事人属于两个或两个以上不同的国家或国际组织，或者所涉及的商事问题超越了一国的边界，这种关系就可以称为国际商事关系。用来调整所有这些国际商事关系的法律规范属于国际商法的范畴。具体而言，应包括当事方自愿接受的国际公法、国际经济法、国际商业惯例或法律冲突、国际商业公约或条约以及国内商法中涉及商业关系的国际规范。
除了以法律调整的社会关系为依据和主要标准外，法律规范的性质所决定的法律调整方法的异同也是法律部门划分的重要补充标准。举个明显的例子，刑法作为一个独立的法律部门，从来没有引起过争议，但刑法显然不是调整同一种社会关系，而是调整被犯罪破坏的多种社会关系，几乎涉及所有的法律部门。但是，其调整方法是单一的惩罚手段。这是其他法律部门没有的调整方法。同样，基于国际商法规范性质的国际商法的调整方法也是多样的，具有明显不同于其他法律部门的特征。国际商法的调整方法包括谈判与调解、仲裁与诉讼、国内法与国际法。因此，从法律调整方法的角度，也可以说明国际商法是一个独立的法律部门。
在讨论国际商法时，有必要解释一下国际商法中的“商事”一词。“商业”一词是国际贸易中的一个重要习语。一般来说，国际组织或国家对“商事”一词的解释尽可能宽泛。例如，根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》[4]时对“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易:提供或交换货物或服务的任何贸易交易；销售协议、商务代表或代理人；担保代理人；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；采矿协议或特许权；合资或其他工业或商业合作；乘客和货物的空中、海上、铁路或公路运输。美国加利福尼亚州的《国际商事仲裁与调解法典》仿照《国际商事仲裁示范法》列举了18属于商事关系的事项:(1)提供或交换货物或服务的交易；(2)销售协议；(3)商务代表或代理人；(4)采矿协议或特许权；(五)合资或其他形式的工商合作；(6)旅客和货物的航空、海上、铁路或公路运输；(7)建筑；(8)保险；(9)许可；(10)担保代理人；(11)租赁；(12)咨询；(13)项目；(14)金融；(15)银行；(16)信息或技术转让；(17)知识产权或工业产权，包括商标权、专利权、著作权和软件程序权；(18)专业服务。[5]根据我国于1958年在纽约加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作的商事保留声明中提到的“商事”概念，包括货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资、合作经营、自然资源勘探开发、保险、信贷、劳务、代理、咨询。[6]因此，中国对“商业”一词的解释也是比较宽泛的解释。国际商法是调整各种商事主体在上述国际“商事”领域活动的法律。
第二，从国际商法的产生来看，国际商法从一开始就是作为一个独立的法律部门出现的。起初，它所调整的商事关系不是一国国内商人之间的商事关系，而是不同国家的商人之间、跨国界的国际商事关系。
国际商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展的。国际商法的形成来源于实践，其系统化的过程不是由于国家立法或学者的传播，而是由于其应用者和推动者的努力。国际商法的最初形式是商人习惯法，11世纪出现在威尼斯，随后随着海上贸易的发展逐渐扩展到西班牙、法国、德国和英国，甚至北欧国家和北非。这种以商人(主要是在两个或两个以上国家之间从事贸易且必须以船舶运输的商人)为调整对象的国际商法，属于商人习惯法，是以当事人意思自治为最高原则，通过交易惯例、习惯和习俗形成的法律规范。其内容主要包括:货物买卖合同、合资公司、海上运输和保险、汇票、破产程序等格式条款。这种商人习惯法是欧洲各地港口或市场的商人用来调整其商业交易的法律和商业惯例。与当时封建王朝的地方法律相比，它具有以下特点:(1)它是国际性的，是国际商法，普遍适用于各国从事商品交易的商人；(2)其解释和适用不是由一般法院的专职法官运行，而是由商人自己组织的法院运行，其性质类似于现代国际商事仲裁或调解；(3)其程序相对简单快速，且不限于成型；(4)强调办案的公平合理原则。[7]
第三，由于当代国际商事关系的多样性和复杂性，国际商法已从单层次的国际商事惯例演变为多层次的国际商法，即以国际商事惯例为主要内容的综合性法律部门，既包括国际法规范，也包括国内法规范。
因为国际商法是用来调整从事跨国商事交往的各种公私主体之间的商事关系的法律规范，其内涵和外延早已大大突破了国际商事惯例的体系，延伸到国际法、国内法，甚至其他难以归入上述法律分类的法律规范。国际商法是一个多门类、跨学科的综合性法律部门。
而且，上述国际商法体系中的国际商事惯例、国际法和国内法的规范并不是三个平行的互不关联的法律规范。自然人和法人可以直接适用国际法的原始规范；国内法规范也可能上升为国际法规范，由国家或国际组织适用。在当代调整国际商事关系的法律实践中，不仅任何传统的法律规范都不能单独完整客观地反映国际商事关系对法律调整的需求，而且各种法律规范和制度之间往往相互依存、相互交叉、相互转化、相互作用。[8]国际公法的规范不言而喻地规范和制约着以国际或国际组织为主体的双方当事人之间的商事法律关系，如政府之间或政府与国际组织之间在投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系。但同时要注意的是，商事领域的这些国际公法规范对中国公民和法人是直接具有约束力的。例如，中国签署并批准了《联合国国际货物销售合同公约》，该公约于198865438+10月1日生效。从即日起，本公约的规定必须适用于中国公民或法人与任何其他缔约国的公民或法人之间订立的国际货物销售合同，以及由此种合同产生的买卖双方的权利和义务(除非双方都决定不适用本公约)。我国法律明文规定国际民商事公约和惯例适用于中国公民和法人。《民法通则》第142条第二款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民法有不同规定的，适用国际条约的规定。”我国票据法第九十六条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”[9]
换句话说，有关国家与私人和法人之间的合同可以通过遵守国际法来国有化。例如，海特认为，任何准国际法院或跨国法院都不能否认由政府与外国人之间的契约关系引起的仲裁与国际法的关系，需要衡量适用国际法的适当性。他指出:“在私人投资者和外国政府之间的开发协议的情况下，外国人作为一方的合同权利可以由其本国政府在国际法的高度上主张。”[10]
此外，国际法协会在其关于“国际组织与私人当事方之间缔结的合同”和“国家与外国人之间的协定中的合同适用法”的两份文件中，也接受适用国际法或一般法律原则。[11]
在实践中，有许多情况适用于一方是国家或国家实体的合同。例如，1958沙特阿拉伯美国石油公司案的最终裁决选择国际法作为裁决的适用法律。中东国家的一些石油法也规定可以选择国际法作为仲裁的准据法。
因此，在国际商事活动中，国际商事惯例、国际法和国内法都可以适用，它们之间没有固定的界限。当事人采取什么法律手段，要看实际情况。
具体来说，用来调整国际商事关系的国际商法规范大致可以分为三个层次:第一个层次数量众多，一般适用于各种国际商事主体之间的国际商事惯例，如《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》；第二层次是有关国家或国际组织之间签订的对国际社会具有普遍约束力的国际商事公约或条约，如《日内瓦票据公约》、《国际货物销售合同公约》(以上两个层次的国际商法概念与大陆法系广义商法中的概念相同)；[12]第三层次是相关国家用来调整其国内商事关系的国际规范(或涉外商事法律规范)。各国用来调整本国境内涉外商事关系的各种法律规范，有既适用于国内商事关系又适用于类似的国内涉外商事关系的，如中国的《商标法》、《专利法》，也有仅适用于国内涉外商事关系的，如《中外合资经营企业法》。
第四，从广义上讨论国际商法的概念，不仅仅是纯理论的解释，更是为了国际商法的综合运用和实际效益。
例如，在国外从事商业投资的中国公司受到不同层次的国际商业法律规范的调整。首先，根据国家主权原则，中国公司在外国的商业投资活动应直接由外国私法中的相关涉外商事法律法规进行调整和规范，如《外商投资企业法》。其次，中国公司应适用外国法律管理涉外商业活动，如海关法和外汇法。第三，需要适用外国承认或参加的国际商业惯例或国际商业条约和公约，如《托收统一规则》和《联合国国际货物销售合同公约》。第四，必须适用中国与外国签署的有关商业协定或条约，如《中美贸易关系协定》。同理，外国公司在中国从事商业投资活动时，也会遇到各种法律适用和法律选择的实际问题。
如果在选择法律的过程中，仍然把视野局限于传统的法律部门或学科，固守一个固定的定义，[13]就很难采取最恰当、最必要的方式来妥善解决国际商事活动所面临的各种实际问题。例如，世界银行给一家私营公司的贷款合同属于政府间组织和企业之间的合同。在选择合同准据法时，即使一方当事人不是私人，也应适用国际私法。另一个例子是发展中国家政府与发达国家私人之间缔结的合同。虽然当事人既不是国家也不是私人个人，但需要同时适用国际法和国内法(包括公法和私法)的原则。因此，对于国际商事交往中范围、国家、法人、个人交织形成的复杂法律关系和法律问题，必须同时适用与国际商事相关的国际法和国内法进行综合考察，才能有全面的认识和正确的判断。[14]
综上所述，国际商法是一个独立的法律部门，是调整一国国界以外的商事交往的各种法律规范的总和。国际商法不限于特定的法律规范。其内涵主要基于传统的国际商业惯例。其外延早已打破国际法体系和国内法体系，延伸到国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范和各国民商法国际规范(即涉外部分)。虽然国际私法和各国商法的涉外部分本质上是各国的国内法，但由于它们都是对主权国家领土范围内的跨国商事交往活动进行规范和限制，所以从宏观上看，我们不能不承认它们是国际商法的重要组成部分，属于国际商法的范畴。
国际商法既包括规定国际商法主体在国际商事活动中权利义务的实体规范，也包括解决国际商事纠纷的程序规范，既包括国家调整国际商事关系的强制性规范，也包括国家调整国际商事关系的任意性规范。
因此，国际商法的研究范围非常广泛，往往涉及现有几十个传统法律部门的一些内容，涉及国际法、冲突法、民法、商法、税法、民事诉讼法、产品责任法、反垄断法、反倾销法等诸多法律部门的法律规范。
笔者认为，当前的问题不在于不合时宜地强调法律的传统划分，而在于寻找新的制衡形式以适应时代。[15]当代国际商事交易不仅需要特定的法律制度，还需要新的调整方法来适应时代。国际商法将满足国际商务的需要，正如习惯商法满足生活在罗马帝国的商人的需要一样，习惯法的颁布满足了14世纪中东地区航海家和商人的需要。
第二，狭义的国际商法是调整商事组织及其在国境外的商事交易的各种关系的法律规范的总和，是一个尚在形成中的新的法律部门。
例如，冯大同教授认为，从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业和其他商事组织而不是国家，它们之间的交易属于不同国家的商事组织和平等主体的个人之间的交易以及它们之间的交易，而不是国家之间的交易。因此，在“国际商法”的概念中，“国际”一词的含义不是指“国家之间”，而是“跨越国界”。国际商法是调整域外商事交易和商事组织之间各种关系的法律规范的总和，是一个尚在形成中的新的法律部门。[16]
持上述观点的学者还认为，随着国际经贸往来的扩大和频繁，国际商事关系变得更加复杂，出现了许多新的国际商事活动，如国际投资、国际融资、国际租赁、国际技术转让、国际合作生产、国际工程承包、工业产权和专有技术许可贸易等。这些活动或交易已经超出了传统商法的调整范围。国际商法调整的对象和范围越来越广泛。然而，与传统商法相比，国际商法仍处于形成和发展阶段。不仅这些新的国际商事交易大多是从传统商法发展而来，而且传统商法作为一个独立的法律部门，历史悠久，内容包罗万象，涉及买卖、合同、担保、公司、代理、中介、票据、保险、破产、海商、仲裁、竞争、信托、证券等等。因此，国际商法的体系和内容需要进一步发展和完善，以最终形成一个独立的法律部门。除了上面提到的广义和狭义的国际商法概念，国际商法还可以作为各国商法比较研究方法的概念存在。
第三，国际商法中的“并行法”概念。[17]
在国际商事交易中，为了避免不同国内法制度之间的差异和不可预测的变化，各国正在发展将国际法、国际商事惯例和国内法以统一法律制度的形式结合起来，即创造一种三者并存的适用法律制度来调整国际商事交易。
《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》是采用共存法律制度的典型例子。《公约》明确规定，“仲裁庭应根据争端各方商定的法律规范裁决争端……”。如前所述，该条款是对当事人意思自治原则的承认，包含两层含义:一是当事人可以选择国内法、国际法或国际商业惯例；第二，当事人也可以既选择国内法，又选择国际法和国际商业惯例，一并使用。在同一条中,《公约》还规定，当双方当事人没有选择时，仲裁庭“应适用缔约国的法律(包括其法律冲突规则)和适用的国际法规则”[18]可见，不仅当事人在多轨制中选择法律，仲裁庭在多轨制中选择准据法，既可以适用于国际法体系，也可以适用于国内法体系，还可以适用于不属于这两个体系的国际商事惯例。
共存法律制度是发展中国家和发达国家长期争论的产物。这一制度的作用在于，一方面适用缔约国的国内法，承认缔约国主权地位的重要性，另一方面参照国际法原则或国际商业惯例，为合同私人方提供一定的保护，确保外国投资者或其他人在国内法中的待遇不低于最低国际标准。其实质是在国内法和国际法之间混合一种平衡力量。在我看来，共存法其实从另一个角度说明了广义国际商法的独立存在。
给…作注解
[1][7][16]参见《国际商法》，冯大同主编，中国人民大学出版社，1994，1版，第2页，第4页。
[2]参见关安平主编:《国际商法实务》，海洋出版社，1993，1。
[3]徐先明主编:《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月1版，第205页。
[4]A.Redfern M.Hurter,《国际商事仲裁的法律和实践》, 1986，第13-16页。
[5]《加利福尼亚州国际商事仲裁和调解法典》第1条，第1297节，第16款。
[6]最高人民法院1987年4月10关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知。
[8][15]赵伟著:《中外合作开发煤炭资源的法律问题》，法律出版社，1992年8月1版，11页，18页。
[9]《中华人民共和国票据法》第五章第九十六条，1995年5月6日第八届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过。
乔治·W·海特，公共事业的选择。国际法作为与外国政府签订的开发合同中的适用法律，载于《国际融资与开发》，J.F.Mcdaniels编，1964，第556页
[11]汉斯？施密特主编:《国际合同》，中国社会科学出版社，1988，第21页。
[12]杨建华:《论新商法》，台湾省三民出版社，1983，第1页。
[13]安辰主编:《国际经济法概论》，法律出版社，5月1991，1，第84页。
[14]樱井正雄:《国际经济法研究——论海外投资》，日文版1977，第1章。
[17]朱:《现代国际商事仲裁法理论与实践》，法律出版社，1993、1，第244页。
[18]《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》第42条第1款。