【论开放式权利要求和封闭式权利要求保护范围的确定】封闭式权利要求
一般情况下，发明或实用新型专利在专利权的申请、审查和期限等各个阶段都离不开“保护范围”的概念。在申请阶段，申请人请求被授予权利要求中所表述的“保护范围”；在审查阶段，审查员审查专利权所表述的“保护范围”是否具备授权条件，专利权存续期间，专利权人对专利权所表述的“保护范围”享有专有权。
根据专利法第五十六条规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求”。那么，对于同样的技术特征，开放式表达权利要求和封闭式表达权利要求所界定的保护范围是否相同？基于对2006年版《审查指南》相关条款的解读，得出的结论是二者的保护范围不同。
在2001版的审查指南中，关于开放式权利要求和封闭式权利要求的相关规定，仅在第二部分第十章(化学领域发明专利申请审查的若干规定)关于组成权利要求的章节中有所提及。但在实践中，判断“半公开”权利要求保护范围的方法与“公开”权利要求相同。此外，通过大量的审查实践发现，“开、闭索赔”在其他领域也具有普遍适用性。有鉴于此，在2D06版《审查指南》中，对“未结索赔和已结索赔”的相关规定进行了两次修改。
首先，第二部分第10章中成分索赔的开和闭部分修改如下
“作文主张可以用两种方式表达:开和闭。开放意味着该组合物不排除权利要求中未指出的组分，而封闭意味着该组合物仅包括所指出的组分，并排除所有其它组分。开放和封闭常用词如下。
(1)开放性，如“包含”、“包括”、“含有”、“本质上包含”、“主要由……组成”
(2)封闭的，如“由……组成”、“由……组成”、“平衡”等，均表示权利要求书的成分由所标明的成分组成，不含其他成分，但可以含有杂质，只允许以通常含量存在。
此处删除了“半开放式权利要求”的概念，将原“半开放式权利要求”的几种表述归入“开放式权利要求”。
其次，在权利要求书的总则部分“第二部分第二章第三节关于权利要求书撰写的规定”中，增加了关于开放式权利要求书和封闭式权利要求书的规定。
“一般来说，开放式权利要求应采用“包括”、“包含”和“主要由……组成”的表述，封闭式权利要求应采用“由……组成”的表述，这通常被解释为不遗漏除权利要求中提及的结构部件或方法步骤之外的结构部件或方法步骤。"
此处修改的目的是让申请人/代理人知道“开放式权利要求”或“封闭式权利要求”所要求的保护范围是不同的。如果表述选择不当，会对专利申请审查中权利要求保护范围的确定和侵权判定产生很大影响。
《审查指南》2006年版的权利要求总则中增加了“未决权利要求和已决权利要求”的相关规定，统一了各技术领域权利要求的审查和评价基准。对于化学以外的其他技术领域的实际操作，申请人/代理人在处理具体案件时更加得心应手，有章可循。
在申请阶段，为了获得更广的保护范围，申请人/代理人往往将本应以封闭方式表述的权利要求写入公开权利要求，即有意将权利要求中未提及的结构部件或方法步骤纳入其保护范围。例如，技术方案仅由A和B组成，为了将具有A和B以外的成分或步骤的产品或方法纳入专利保护范围，在撰写权利要求时，将“由A和B组成”写成“包括A和B”。这样做会为申请审查阶段和授权后的侵权判定过程埋下“伏笔”。
在复习阶段，有两个问题需要克服。首先，如果现有技术中存在由“A、B、C”构成的技术方案，会影响上述权利要求“包括A、B”所限定的保护范围的新颖性，付出不必要的代价，而对于权利要求“由A、B构成”所限定的保护范围，其新颖性不会受到现有技术的影响，其次，如果说明书中没有描述其他成分， 那么开放式权利要求的使用就是写作上的缺陷，也就是说，对于“包括A和B”的权利要求，说明书中除了特征A和B之外，还必须有特征C或D，如果没有，则需要在审查阶段根据实际情况进行修改，从而延长审查周期。 笔者认为，在实际操作中，要慎重考虑具体的技术方案，不要盲目选择开放表达。
在专利权存在阶段，我国司法实践依据的是最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》(会议讨论稿)，其中第15条明确了发明和实用新型专利侵权判定方法的综合技术特征原则，即普遍适用原则。
但是，上述第1 5条第2款的普遍适用判定方法原则并没有分别规定“开放索赔”和“封闭索赔”。只要被控侵权人包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，并且增加了其他技术特征，人民法院就应当认定被控侵权人属于专利保护范围，被控侵权人构成专利侵权。
基于现行的《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的司法解释》的规定，应当理解为15条第二款适用于“开放式权利要求”和“封闭式权利要求”。这样，对于“包括A和B”的开放式权利要求和“由A和B组成”的封闭式权利要求，在侵权判定过程中的判定依据是相同的，或者理解为它们的保护范围是相同的。
显然，将上述理解与《审查指南》中对“开放式权利要求”和“封闭式权利要求”的解释相比较，可以看出，“开放式权利要求”保护范围的两种解释是相同的，而“封闭式权利要求”保护范围的两种解释是不一致的。基于《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》解释为封闭式权利要求的保护范围包括除全部技术特征之外的其他技术特征，基于《审查指南》解释为封闭式权利要求不包含权利要求中提及的以外的结构部件或者方法步骤。
笔者认为，审查指南是专利申请审查阶段的部门规章，应当贯穿专利申请、审查和专利有效性的全过程。对于封闭式权利要求，专利权人的保护请求不包含权利要求中提到的结构部件或方法步骤以外的内容。如果用普遍适用原则来判定侵权，将违反禁止反言原则，扩大专利权人在申请时请求保护的范围，对公众不公平，也不符合专利法调整专利权人与公众利益平衡的目的。普遍适用原则是判断专利侵权的基本原则，是法官根据实际需要创设的，目的是保证法律的公正性。我国司法实践为此进行了长期的探索和努力，但仍未完全完备，仍在不断发展和完善。